建设工程合同当事人的适格性.doc

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建设工程合同当事人的适格性

---探析如何确定无法人资格的职能部门对外签订建设工程合同的合同当事人

【内容摘要】准确认定建设工程合同的当事人和建设工程合同的效力是正确处理建设合同纠纷的首要问题，由于建设工程合同具有涉及范围广、专业技术强、所涉及的建设工程主体较为复杂等特点，使得建设工程合同效力的认定较为困难，因主体不合格导致合同无效的情况较多。

作为建设工程合同的主体一般应为法人单位，按照一般的民法原理，建筑企业内部的职能部门或下属机构因没有独立的财产，不能独立承担责任，也就不能对外签订建设工程合同。

但在当前审理建设工程施工合同纠纷案件中，经常涉及到不具备法人资格的某公司的项目部或工程指挥部以项目部或工程指挥部的名义与其他发承包单位签订建设工程合同的情况，对此情况，如何确定合同双方当事人及当事人的诉讼地位以及能否一律认定合同无效，还应具体情况具体分析。

【关键词】法人资格合同当事人委托授权合同效力

一、建设工程施工合同具备的基本特征

《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

包括工程勘察、设计、施工合同。

建设工程合同的三种主要合同形式中，施工合同是最重要的建设工程合同。

所谓建设工程施工合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。

依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。

二、建设工程施工合同成立和生效的主体要件

我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。

但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。

建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。

虽然我国现行合同法律没有就合同生效要件作出明确的规定，但《民法通则》和《合同法》已经为我们概括和归纳合同生效要件提供了足够的法律依据。

《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，建设工程合同的生效必须要具备一定的前提条件。

根据《建筑法》和相关法律规定，一个建设工程施工合同要达到生效的程度，首先应当满足的是合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件，即合同的主体要件。

具体而言，作为建设工程的发包人，一般是经过批准建设工程的法人。

而建设工程的承包人，必须是有独立的财产，实行独立的经济核算，依法核准拥有从事建筑经营活动的资格的建筑企业法人，其他企业法人、个体工商户及建筑企业法人以外的其他组织，无权进入建筑市场。

也就是说，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等应当是法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。

对工程总承包的施工企业，还必须具有相应的资质。

建设工程承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。

三、无法人资格的企业项目部或工程指挥部对外签订发承包合同的现实反映

所谓建筑企业的项目部或工程指挥部，是指工程施工单位或发包单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位或发包单位而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的发包或接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。

项目部或工程指挥部对外仅能代表施工或发包单位，不具有民事法律行为能力。

在没有设立他的单位明确授权的情况下，不能以自己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为。

但是在当前的审判实践中，经常出现不具备法人资格的项目部或工程指挥部与相对人签订发承包合同的情况，当合同当事人之间产生纠纷时，由于权利义务不明确，给合同的相对人造成较大损失，即便是进入诉讼程序之后，法院也往往也因主体不合格而判决合同无效，因此，正确界定项目部的法律地位及其与企业法人之间的关系是确定合同当事人及合同效力的关键。

一个企业的项目部或工程指挥部代表企业对外签订发承包合同，必然会有企业出具的相关证明手续，笔者认为，此时的建筑企业与项目部或工程指挥部之间系一种委托被委托关系，是在建筑企业授权许可的范围内代表建筑企业行使职权的人。

如果以项目部或工程指挥部的名义对外签订的发承包合同，可适用民法中代理与被代理的相关原理进行处理。

如甲系乙公司的一个项目部，一日甲以自己的名义与丙签定了一份租赁合同，后甲在使用完该租赁物之后拒不向丙交纳租赁费，并且乙公司主动向法院提起诉讼，请求法院确认合同对自己不发生效力。

 该案看似简单，实际上乙公司该承担如何的责任不仅法律上有不同的规定，而且实践上的做法也不同。

如何认定相关合同的当事人及合同效力，应区分不同情形，分别处理：

（一）在签订发承包合同时，企业法人出具载明委托事项及委托权限的授权委托书，授权该企业的项目部或工程指挥部在委托事项及委托权限内代表建筑企业。

通常情况下，企业法人的项目部或工程指挥部是企业法人针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，是企业法人在工地现场的代表机构，项目部或工程指挥部本身不具有法人资格，不是独立的民事主体，不能以自己名义对外进行民事活动。

但如果拥有建筑企业出具载明委托事项及委托权限的授权委托书，其与建筑企业之间系一种委托被委托关系，是在建筑企业授权许可的范围内代表建筑企业行使职权的人。

此时，认定合同当事人的关键就是企业为项目部或工程指挥部出具的授权委托书及约定的委托权限。

根据民法基本理论委托代理是代理的一种，而代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人发出意思表示或接受意思表示，并由被代理人直接承受该行为的后果的行为。

委托人的行为后果亦由委托人承担，即项目部或工程指挥部（被委托人）与企业（委托人）之间是内部关系，企业在该工程项目上与相对人之间的关系则是由该企业项目部所实施的行为所引起的法律关系。

至于项目部或工程指挥部与相对人之间则基本上无法律关系。

那么，由该企业项目部代表该企业对外签订的发承包合同的一方当事人就应为该企业法人。

（二）企业为项目部或工程指挥部出具授权委托书，但该企业的项目部或工程指挥部超越委托事项及委托权限签订发承包合同。

在实践中，代理人在签订合同时会出现所订立的合同内容超出被代理人赋予代理人的权限范围的情况。

一般地说，代理人的行为应该严格遵守被代理人的授权委托书中有关授权权限的约定。

但民法的宗旨在于救济，与其使之无效，不如使之有效。

对于代理人的越权订立合同行为，法律赋予了被代理人在事后加以承认的权利，即行使追认的权利。

追认有两种方式，一种是明示形式，即公开声明表示对越权代理人的行为予以承认；另一种是默示表示，即虽然没有公开声明，但以事实表明：

被代理人已经接受或者准备接受代理人越权代理所产生的后果。

《民法通则》第66条中的被代理人“知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，这就是一种默示的表示追认的形式。

《民法通则》第66条规定：

超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

也就是说，代理人超越代理权签订的合同的效力属于效力待定，其有效性决定与被代理人事后是否对代理人的行为予以追认：

被代理人进行追认的，则代理人超越代理权订立的合同为有效合同，其性质就和享有代理权的人订立的合同一样，该合同所产生的权利义务仍由被代理人承担。

具体到建设工程施工合同，企业的项目部或工程指挥部超越权限与相对人签订发承包合同，此时，如建筑企业对该合同的效力予以追认，则项目部或工程指挥部超越代理权所签订的合同为有效合同，该合同的一方当事人为该企业，合同中所确定的权利义务由该企业承担。

如果代理人超越权限签订合同，被代理人在事后不予追认的，《民法通则》第66条规定，“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，此时代理人越权签订的合同对被代理人来说就要归于无效，签订合同所产生的一切后果有越权的代理人予以承担。

但从诉讼主体上看，由于项目部或工程指挥部本身不具有法人资格，不是独立的民事主体，此类案件应由企业作为当事人并承担民事责任。

在企业法人内部，对越权行使职务的工作人员，企业法人应按自身的规章制度追究其行政责任、民事责任。

（三）建筑企业未出具授权委托书，但对企业项目部或工程指挥部的签约行为表示认可，或者以实际行动对该合同表示默认的。

该合同对当事人所确定的权利义务及于建筑企业，对建筑企业产生法律效力，此时，合同的一方当事人即为该企业法人。

（四）建筑企业未出具授权委托书，事后也不认可所签合同的。

出现此种情况，应准用民法无权代理相关规定。

从理论上讲应由行为人自己负责，但因此种行为和执行职务有关，且从现代民法强调保护债权人利益来看，企业法人的意思虽无不当，但对其成员有监督选任不力之责；此外，由企业法人负责，可使第三人迅速受偿。

应该强调的是，行为人除应承担相应的行政或刑事责任外，在企业法人内部，还应负民事责任，笔者认为，为维护交易安全，保护善意第三人的利益，可借用“表见代理”，制度来解决越权行为的归责问题，即如果第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为，则法人应对该机关成员的行为负责。

具体来说，有以下几种情况：

（一）按法人内部职责划分，该项目部或工程指挥部不具有某项职权，但第三人不知道；

（二）项目部或工程指挥部以法人名义行为，且是为法人利益；（三）项目部或工程指挥部的职权终止后，企业法人未及时其存在的资格，并且通知第三人。

此时，对企业法人可适用“过错推定”原则，即当一般职员造成对第三人的损害时，推定法人应负责任，此种责任是选任和监督上的过错责任，而由法人向第三人赔偿。

之后，在法人内部，如果该行为人有过失，法人可视情况追究其责任。

（五）发包人或承包人的项目部或工程指挥部经过工商部门登记，取得营业执照并取得建筑主管部门颁发的建筑许可证书的。

《民法通则》、《企业法人登记条例》生效实施后，我国民事主体的范围进一步扩大，合同主体不仅包括法人，还包括公民个人、个体工商户、个人合伙及其他经济组织，这些主体均有参与民事活动的权利。

有学者认为，对承包人来讲，承包人从事工程建设，系以其技术、资金为他人完成工作任务，只要其经过工商部门登记领取营业执照并取得建筑主管部门颁发的建筑许可证书，具备从事与工程建设相适应的行为能力，其就能成为工程的承包人。

因此，领取工程建设营业执照的非法人组织、起字号的个人合伙建设工程组织，也可以从事与其行为能力相适应的工程建设。

笔者对这一点持肯定意见，作为企业下属机构的项目部或工程指挥部经过工商部门注册登记、取得营业执照，具备一定的施工技术力量，这样的项目部或工程指挥部可以被认为是法律规定中所确认的“其他经济组织”，其有权与相对人签订工程发承包合同，合同一方的主体即为该项目部或工程指挥部，合同中所约定的权利义务仅及于该工程项目部或工程指挥部。

四、关于企业项目部或工程指挥部的特别情况

目前，建筑领域挂靠经营问题较为突出，一些挂靠者（通常为自然人，亦有合伙组织）私自成立施工队或建筑队，以企业项目部或工程指挥部的名义挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，利用被挂靠企业的资质、手续、信誉“拉大旗作虎皮”，不仅规避法律的强制性规定，而且还利用被挂靠企业做挡箭牌，逃避在经济交往中拖欠的债务。

而被挂靠企业则通过收取挂靠者一定数额的管理费或工程提成，使自己在没有任何经营成本的情况下获得可观的收益。

例如，王某，私自组建一支施工队，挂靠在某建筑公司名下，并以公司项目部的名义承建该建筑公司从开发商手中承包下来的两栋住宅楼工程。

经营中，使用被挂靠企业的营业执照及资质，由被挂靠的建筑公司为其出具结算票据等手续，而被挂靠企业则收取王某全部工程预算一定比例的管理费。

一次，王某在施工过程中租赁李某塔吊一台，赊欠了张某、刘某的建筑材料。

楼房竣工后，王某因经营不善而债台高筑，无法偿还李某的租赁费85000元、张某的材料款5700元和刘某的钢材款98000元，于是，李某、张某和刘某三人先后分别将王某和被挂靠的建筑公司诉至法院要求连带偿还所欠债务。

诉讼中王某及被挂靠的建筑公司均承认系挂靠经营关系。

最后，对李某的起诉，法院判决彭某个人偿还塔吊租赁费；而对张某和刘某的起诉，法院判决王某与被挂靠建筑公司连带偿还拖欠的材料款。

挂靠者以被挂靠企业的名义进行施工或经营，其目的是为了规避建设行政管理部门和建设开发单位的监督管理，通常挂靠者以被挂靠企业项目部、经理部或施工队等名义施工或经营，这类挂靠经营在实际中较为多见。

被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应为发承包合同的当事人而承担民事责任。

反之，则只能由挂靠者自己承担。

还需说明的是，挂靠者与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效，不能因此推断挂靠者与第三人的合同无效，而应把挂靠者与第三人之间的合同用《合同法》第52条规定来审查，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益；是否以合法形式掩盖非法目的；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

总之，挂靠经营规避了国家法律法规，挂靠者利用被挂靠者的独立法人资格获得了自身难以取得的交易信用，一旦出事就作鸟兽散，严重侵害了第三人的利益，危害了建筑市场的良性运行。

笔者建议应尽快出台相应的司法解释，以弥补实践上的空缺。

五、关于有项目部或工程指挥部参加的建设工程合同纠纷案件的诉讼主体

在建设工程合同纠纷案件中，由于承包人受到资质等级的限制，以及建筑工程总分包和转包的关系，导致合同主体和法律关系十分复杂，也是案件的诉讼主体呈现出复杂的情形。

笔者认为，建筑企业在具体施工过程中成立的项目部是建筑企业就某一具体建筑项目临时设立的不具备法人资格的分支机构或职能部门。

如果项目部领取了营业执照，则应认定为分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，即项目部可以作为独立的诉讼主体以原告、被告或第三人的身份参加诉讼。

以项目部为被告时，鉴于项目部经营管理的财产不足以承担民事责任，可以将项目部所属的企业法人列为共同被告参加诉讼。

如果项目部没有领取营业执照，但是在其所属企业法人的工商登记材料中登记为分支机构的，则应认定为分支机构，以其所属的企业法人作为当事人参加诉讼。

如果项目部既没有领取营业执照，也没登记为分支机构，则应以其所属的企业法人为当事人参加诉讼。

六、结语

司法实践中，为了鼓励交易，保护诚信一方的债权，从交易惯例上，尽管合同名义主体是法人下属分支机构，当事人也往往视其为法人。

由于当事人的法律意识毕竟有限，因为一个并不妨碍当事人双方自身利益、公共利益以及社会秩序的文字上瑕疵，刻意要求认定此类合同无效似乎与法的效率与秩序价值不太吻合。

合同以法人名义，还是以法人分支机构名义为主体本来就是形式上的问题。

在现今建筑法律关系相对复杂、相关司法解释尚未完善的情况下，在当事人对合同中主体条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

而文义解释与其它解释往往会有相互矛盾结果。

如何判断合同效力，只能从个案实际出发，通过价值评价在两种相互冲突的利益之间进行选择。

建设工程施工合同的研究必须密切结合实践，必须及时把握建设市场出现的新情况和新问题。

只有这样，才能及时为立法和司法机关提供更多的实务性参考，才能更好的从客观上起到科学地规范市场，促进市场健康、有序、稳定发展的作用。

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