论驰名商标权利滥用的问题.docx
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论驰名商标权利滥用的问题
论驰名商标权利滥用的问题
[摘要]一个商标的认知度并不因为，商标本身的图案设计是否精彩，以及在广告营销上如何不惜重本，其关键在于商标背后所代表的产品本身的质量和生产企业的售后服务。
而中国的现状是商标权人为了在行业竞争中处于优势，获得更大的经济效益，或为了配合当地政府取得政绩，认定驰名商标成为企业经营中与生产和销售同等重要的内容。
导致当今社会出现了很多不可理喻的奇特想象，使所谓的驰名商标泛滥，并且有很大一部分所谓的驰名商标社会认知度极底。
由于外界对于驰名商标的司法认定已提出了负面评价，认为人民法院认定驰名商标已出现草率和过滥的势头，由此会淡化社会公众对驰名商标的信赖，进而损害整个驰名商标保护机制。
笔者认为法律的和政策的制定应该有利于引导正确的社会风气良俗，而不是创造出误导的价值取向，因而建议取消驰名商标在行政和法律上的认定，让市场来决定一个品牌是否在消费者心中留下赞誉的口碑。
[关键字]驰名商标保护滥用
一、驰名商标保护制度的由来
知识产权制度起源于欧洲，以英国、法国为先驱，并吸引了其他国家的纷纷效仿。
1883年，为了快捷简便地解决知识产权在不同国家间的相互保护问题，由法国、比利时等11国发起，缔结了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。
19世纪末20世纪初，随着国际贸易的发展，一些商标获得了较高的知名度，仿照、冒用这些高知名度商标以促销自己产品的不正当竞争行为日趋严重。
1911年，在修订《巴黎公约》的华盛顿外交会议上，法国率先提出对驰名商标进行特殊保护的问题，但未获通过。
1925年，荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议，并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定，要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同或类似商品上提供保护。
《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册驰名商标被抢注的问题，主要是指驰名商标所有人由于种种原因，没有在有关国家注册，但在该国的相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册则不保护”原则，对驰名商标所有人有失公平，同时可能会误导消费者。
如果该商标已经注册，认定驰名商标就没有意义了。
1958年，《巴黎公约》里斯本文本增加了驰名商标所有人的禁止使用权，使驰名商标所有人的地位得到加强。
但是《巴黎公约》对于驰名商标的保护是有限的，如：
对驰名商标的保护仅限于商品商标；在商品类别上仅限于相同或者相类似的商标上，并且以造成混淆为前提。
为了弥补《巴黎公约》的不足，在1994年由关贸总协定各成员签署的《与贸易有关的知识产权协议》中（以下简称《TRIPs协议》）进一步加强了对驰名商标的保护。
在该协议中，不仅将驰名商标的保护延及到服务商标上，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。
这一规定并非出于误认误购的考虑，而是考虑到驰名商标在现代生活中已不仅仅用于区别商品的出处，同时还能用于表彰用户的身份和地位，认为他人将驰名商标用于非类似商品上可能表明某种联系，导致商标所有人的利益可能受到损害。
随着全球化进程的加快，进一步加强对驰名商标的保护成为当务之急。
1999年，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》，规定了认定驰名商标的基本原则。
驰名商标保护制度最初的设立目的仍在于防止消费者的误认误购，兼顾驰名商标权利人的权益和消费者利益。
但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并且不以混淆为前提时，其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。
避免相关公众对商品来源产生联想，或冲淡商标显著性、减弱商业信誉以及制止搭便车的不正当竞争行为成为驰名商标制度的另一重要职能。
二、我国现阶段驰名商标的认定的行政制度
2001年10月27日的商标法第十四条规定了驰名商标的构成要件。
同时，2002年9月15日国务院第358号令公布施行的商标法实施条例规定了在商标注册，商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标。
商标局，商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。
根据这个规定，不难看出，在我国认定驰名商标是跟随争议发生时，才能启动驰名商标认定程序。
对于驰名商标最具体的规定，就是国家工商行政管理局2003年6月1日第5号令发布实施的《驰名商标的认定和保护》，同样也是规定了商标权人认为其权利受到侵害时，向市以上工商行政管理部门提交证明其商标驰名的有关材料。
由市以上工商行政管理部门逐级层报，最后由商标局或者商标评审委员会进行审查并作出认定。
综观该规定，主要规定了驰名商标的保护和争议解决，虽然题目是驰名商标的认定，但对驰名商标的认定没有具体的可操作性完善的规定，更没有规定让商标权人依据自己的单方行为来让具有公信力的国家机关来认定自己的商标是否构成驰名商标。
也没有规定构成驰名商标后，他的有效期间，是长期的还是短期的，是否需要进行年度审验？
在什么情况下将丧失驰名性？
行政认定和司法认定的接轨和信息交流，以及司法行政互认制度，等等。
总之，这个规定很不完善。
有关的规定还有国家工商局商标局2000年4月28日发布的《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》，最高人民法院2006年11月12日发布的《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》。
除此之外，目前国家行政法规和最高法院的司法解释也没有出台与驰名商标认定有关的更加具体细化的规定。
因此，作者认为，根据目前国家有关的驰名商标的规定，不难得出的结论是认定驰名商标必须附随在商标侵权案件中才能实现当事人认定驰名商标的目的。
当事人不能单独对自己的商标是否驰名直接向有关机关提出认定。
那么试问，在商标侵权案件中重在保护商标权人的利益和制裁侵害人，还是重在认定驰名商标？
我认为，国家工商局也很难有准确的答案。
如果说重在保护商标权人的利益，制裁侵权人，或许商标权人心里会说，我们主要是为了认定驰名商标。
概而言之，我国目前没有对驰名商标认定的规范性和操作性较强的系统的规定。
这是立法亟待解决的问题。
对知识产权的保护和管理机关，这是国家行政机构的设置问题。
按照一般的法律理论来说，大部分国家的法律习惯把商标权，专利权，版权都归为知识产权。
在我国，国家机构中是有一个知识产权局，但不是国家级的局，仅仅是国家专利局的更名。
真正的知识产权的管理职责还是分散的在国家工商局，新闻出版暑，国家专利局（国家知识产权局）这三个机构中。
这是沿袭多年来国家机构的设置习惯，成为目前的格局。
保护和管理机构分散，那么，知识产权的保护和管理难免疏漏和不够完美。
同时，驰名商标的认定，在我国被异化已经是不争的事实。
驰名商标较一般商标有着广泛的市场认同感和潜在的市场吸引力，成为企业从事市场竞争的有力武器。
同时，法律有给予了驰名商标特殊、全面、规范的保护。
所以，有些商标权人出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要，将驰名商标作为“金字招牌”超越权利保护的范围，滥用权利。
有的地方政府片面将争创驰名商标作为政绩考核的指标。
企业也为了攫取地方政府的高额奖励。
在这种情况下，当驰名商标变成一个可以获取高额先进奖励的砝码，变成一个可以升官发财的资源时，就会变得奇货可居，千方百计认定驰名商标的经营者就趋之若鹭。
在我国认定驰名商标没有严格标准，认定本身就陷入混乱。
行政认定实际上完全由国家工商局掌握，而行政认定只有通过商标争议来申请，或者通过地方工商行政执法过程中申请，一般先由地方往上层报到国家局。
过程比较长，手续繁杂，成本较高，一般人也认为行政认定困难一些，要求更高一些。
因为实践中行政机关总有一种惰性的不作为习惯。
简单的说，有作为将会有失误和惹来不必要的麻烦，不作为就不会产生任何后果。
权衡利弊，行政机关从心理深处就固有了这种惰性，而且包括但不仅仅限于在认定驰名商标这个行政行为上。
所以，对于意欲认定驰名商标的经营者来说，通过行政途径认定驰名商标就成了想说爱你不容易。
三、司法认定驰名商标的现状
随着国家实行市场经济，大力发展生产力，发展现代化建设以来，我国的各个行业都有了长足的发展。
市场经济逐渐丧失阶级性，逐渐变为资本全球化，市场全球化。
我国也积极涉足和发展国际市场，于是也加入了世界贸易组织。
国人对非物质财富的保护，即对知识产权的保护从原来的淡漠和轻视，变的越来越认识和重视。
早在1883年的《保护工业产权巴黎公约》首先提出了驰名商标的概念，①世界贸易组织Trips协议第16条第2款对驰名商标的认定原则也作了相应的规定，②并在条文表述中有意识地回避了认定机关，突破了《巴黎公约》中由商标注册国或使用国主管机关认定驰名商标的规定，由此可以得出Trips协议所说的驰名商标认定并非由上述机关专属的结论。
Trips协议的这一规定，实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各个国家立法所决定，并为驰名商标的司法认定打开了一扇方便之门。
我国商标法对司法认定没有明确的规定，但是在审判实践中，对商标法的正确运用作为最高人民法院会按照自己的工作需要作出司法解释，以指导下级人民法院正确适用法律，顺利开展审判工作。
毕竟他们在法律实践方面比其他机关有着丰富的法律底蕴和实践经验。
司法认定也被各国和世界公约所采用。
基于保护知识产权的需要和顺利开展商标争议案件的审判工作，最高法院超出商标法的规定作了司法解释。
就象在适用担保法的司法解释一样，蛮横固执的修改了担保法。
即使是善意的，同样的在商标法的司法解释中自行赋予了司法认定驰名商标的权利。
模仿世界司法惯例为自己打开了这扇尘封已久的门。
具体出现司法认定驰名商标的司法解释有下列两个：
2001年7月24日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：
③人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标驰名依法作出认定。
该司法解释还早于新的商标法的实施时间。
2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：
④人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
各高级法院及基层法院有了这两个尚方宝剑，就轰轰烈烈的开展起驰名商标的司法认定工作。
虽然司法认定和行政认定的标准一样，都是依据商标法第十四条的规定进行认定。
但是地方法院可以更加灵活掌握标准。
司法认定直接通过个案就能实现，和行政认定来比较，显的更加便捷和容易一些，现在越来越多的商标权人特别是急功近利的经营者都搭乘这个特快列车。
近年来的司法认定实践中，暴露出了许多弊端，司法认定驰名商标被歪曲和异化：
（一）法律冲突
由于司法解释上的冲突，导致认定驰名商标存在权限不清，矛盾突出。
2001年最高法院的计算机网络域名纠纷司法解释中，明确规定案件的管辖权由中级人民法院管辖。
同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件司法解释中，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖，这当然包括了基层人民法院。
这么说低审级的法院都可以对商标是否驰名作出认定。
这首先是认定的级别管辖上出现混乱。
同时，在2002年关于审理商标民事纠纷案件的司法解释第二十二条第三款规定：
当时人曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
这条规定一是没有下文，是审查后认定构成和不构成驰名商标这两个结果出现时，案件当事人及利害关系人（包括商标许可使用权人）的救济途径，没有了下文。
二是出现了基本的法律原则上的矛盾。
如果在审理计算机网络域名的中级或高级人民法院认定该商标为驰名商标的前提下，随后商标侵权案件又在另外一个基层或中级人民法院审理过程中，对方当事人对商标驰名提出异议，人民法院经审查异议成立，作出认定，认为不构成驰名商标，这就出现了级别底的人民法院否定了级别高的人民法院的司法效力，这是一个国家的基本司法制度所不允许的。
也会出现行政认定的驰名商标被司法认定否定了的现象出现，司法权力否决行政权力。
虽然行政诉讼法规定行政行为应当接受司法审查，但这是另一个法律体系。
而本文提及的否决行政认定的驰名商标是在民事诉讼的过程中发生的，而不是在行政诉讼中。
（二）地方保护
虽然法律规定各级人民法院审理案件独立行使审判权，不受任何单位和个人的干涉。
可是现实的情况是各级人民法院的财政支持都需要同级地方政府财政的供给，这样各级法院财政对地方政府的依赖性不言自明。
同时，各级法院的院长都要由各级人民代表大会选举产生，审判员由各级人民代表大会常务委员会任命，无疑也在地方上。
没有独立和财权的人民法院怎么能保持其独立性，怎么能不受地方政府的干涉和影响？
一般来说，意欲认定驰名商标的经营者都是当地的纳税大户，当地的财政收入的重要供给者，甚至经营者直接是当地的人大代表。
在这种情况下，如果经营者选择在当地法院通过司法认定驰名商标时，那就成为形式主义，只是走一个司法程序，他们要的结果是既定的，而且是确定和必然的：
我要的是驰名商标！
司法不公，司法成为有钱人的工具，通过司法认定为驰名商标后，将会获得更多的经济利益，真正受害的就是消费者，或者说是广大的人民群众。
四、虚拟案件
司法认定驰名商标被越来越多的企业所利用，其操作过程也被异化。
行政认定过程中任何人都不能排除存在权利寻租的可能，司法认定完全存在做假案。
需要认定前，找个人制造一些侵权产品，成本可以控制到最低，而申请个域名，成本只有几十元，几乎没有成本。
这样做假在理论上也没有风险，因为原被告实际上是一个人。
或者直接虚拟一个被告，极其简单的避免了原被告之间天然的对立冲突。
在庭审过程中，按照最高法院的民事诉讼证据规则，一方当事人如果对对方当事人提供的证据没有异议时，人民法院就可以直接采信，作为定案的依据。
在虚拟案件中被告肯定对意欲认定驰名商标的原告所提交的证据一一认可，没有一点反对意见。
这样，通过司法程序认定驰名商标的低成本，高效率，能勾兑法官和控制案件方向，被广大经营者所偏爱和推崇。
人民法院认定驰名商标的“个案认定和被动保护”的原则，就不复存在。
另外一个地方保护就是你本地的驰名商标侵权案件在外地进行维权诉讼的时候，外地法院基于对本地企业的地方保护，一旦被告对商标是否驰名提出异议，外地法院完全有可能取消原告的驰名商标认定。
让驰名商标权利人得不偿失，想维权又顾虑重重。
五、市场混乱
通过司法认定的驰名商标不见得商标权人的产品或者服务是优秀的，导致消费者利益受到损害，市场上商品真假难分，良莠不齐。
既有司法认定的驰名商标，还有行政认定的驰名商标，一般公众的识辨能力，也不知道到底哪个有效，哪个的公信力更高。
无法判断司法和行政的价值区分。
最终导致消费者唯一明智的选择是我只相信我自己的眼睛，管你是司法认定还是行政认定，我都不相信。
满大街上销售的产品都是中国驰名商标，国家免检产品。
在消费者无法解释时，最简单的解释就是都是拿钱买来的。
因此，这降低了司法机关的公信力，同时降低了行政机关的公信力。
这个后果，让人民群众怀疑党的执政能力，严重违背了党和人民发展生产力，建立健康有序可持续发展的市场经济的初衷。
还有，由于司法认定的驰名商标和行政认定的驰名商标两个机关的交流平台和互认制度目前还没有建立，这也会产生公权冲突。
综上所述，笔者认为，驰名商标司法认定弊大于利。
应该取消司法认定的规定，改为单一的行政认定。
虽然国际公约中有司法认定的规定，但是应基于行政认定制度的完善和规范的前提下，司法对行政认定的干预和审查，而目前我国的行政认定驰名商标的制度和机构还不完善和系统，暂时不宜打开司法认定的渠道。
等待国家发展和世界经济基本接轨的时候再按照国际公约的规定，开启司法认定之门。
原来的司法审判，在司法鉴定实践中，公、检、法、司均有自己的鉴定机构，鉴定人员的人事和财务都隶属本单位。
甚至鉴定机构还有上下级级别区分。
为了规范和改变这个局面，最后全国人大出台的关于司法鉴定的规定总算是理顺了。
取消了法院依职权做司法鉴定的权利，改由有资质的社会鉴定机构承担鉴定任务。
消除了法院一言堂的传统模式，真正保持了司法独立。
使鉴定机构的人事和财务与司法机关相对独立。
同样的，本人认为在人民法院审理计算机网络域名和商标民事案件中，对涉案商标是否驰名需要作出认定时，由法院委托国家权威部门进行认定，对认定结果任何一方当事人有异议时，均可行使重新认定的权利。
这就要改革现有的我国的非物质财富的保护和管理机构。
笔者认为，由国务院成立国家级的知识产权保护局，成为中国最高的知识产权管理和保护机构，向国务院负责并报告工作。
其职责是：
（1）集中管理商标权，专利权，版权。
（2）在该局设立知识产权行政执法总队，在省、市设立两级分支机构，按照知识产权的有关法律进行行政执法检查监督，对违法行为按照行政处罚法的规定，进行行政处罚，构成犯罪的，移交司法部门，追究刑事责任。
（3）针对商标，专利，版权在该局设立三个专门委员会。
其中商标评审委员会也是驰名商标的认定机构，对驰名商标的认定程序，标准，有效期限，年度审验，利害关系人的异议审查等做详细的具有较强实践性和操作性的规定。
同时负责协助企业对驰名商标的维护。
经营者每年对驰名商标的产品销售和利润，以及维护驰名商标的工作记录等都要向国家知识产权局备案，据此考察是否保留其驰名商标称号。
在人民法院审理商标案件当中，接受人民法院的委托，对涉案商标是否驰名作出认定。
这样，行政机关和司法机关各司其职，避免权利争执和冲突。
取消司法认定驰名商标的规定，改为单一的行政认定。
但并不排除必要时候按照行政诉讼法的程序，使行政认定驰名商标接受司法审查。
六、关于驰名商标保护
关于驰名商标的认定方式，有一个问题值得思考。
驰名商标并非终身制，而是随着相关公众对其知晓程度的变化而变化的，这个特点使驰名商标的认定不宜采取主动认定方式，现在国际通行的认定方式为“个案认定，被动保护”原则，即只有当商标权被侵犯时，权利人要求享受驰名商标的特殊保护，司法机关在审理案件的同时，基于当事人的请求才依法个案予以认定。
而我国则采取主动认定为主、被动认定为辅的方式。
这是我国驰名商标法律制度确立中略显遗憾的地方。
因为，主动认定方式毕竟不符合驰名商标的特点和国际惯例，且实务中采用批量认定的方式，把握不准就会流于滥评，导致企业、地区之间的攀比。
这样，就丧失了对驰名商标进行保护的意义。
在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的宇样，这在一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解．不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。
因此，应当出台相应的规定禁止企业在宣传中或者产品包装上标识“驰名商标，，的字样，对于那些依照旧法认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标保护”的材料参照处理，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也有积极意义。
无庸置疑，在知识产权的商标保护方面，我国正在加快与国际接轨的速度，商标保护法律制度为我国更好地融入国际市场奠定了良好的基础。
笔者希望是商标权人的合法权益得到全面、充分的保障，是商标权义务人能有明确的行为规范，以保障我国经济的有秩运行。
[参考文献]
[1]（美）罗伯特·考特，托马斯·尤伦著：
《法和经济学》，上海人民出版社。
[2]郑成思著：
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[3]朱强：
《浅析对商标生产者的反向假冒与法律适用问题》，《知识产权》2000午第3期
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[5]最高人民法院研究室编，《司法文件选》2001年第9期，人民法院出版社，第47页。
[6]《知识产权法及其配套规定》，中国法制出版社2003年4月版，第28页。
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