民诉法形考册参考答案.docx
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民诉法形考册参考答案
民事诉讼法形成性考核册作业答案
作业一
一、名词解释
1、民事诉讼，是诉讼的一种，根据诉讼的性质不同，还有刑事诉讼和行政诉讼，统属于诉讼的范畴。
2、民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的社会关系。
3、既判力，是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。
4、（民事诉讼的）主管，作为学术概念，一般是指国家机关、社会团体各自的职责和权限范围。
即法院主管，是指人民法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限，也是确定人民法院和国家其他机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。
其实质是确定人民法院审理民事案件的权限范围问题。
凡是属于人民法院主管的民事案件，人民法院应当受理、审判；凡是不属于人民法院主管的民事案件，人民法院则无权行使审判权。
5、期间，又称诉讼期间，是指人民法院，当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动必须遵守的期限。
期日，是指人民法院，当事人及其他诉讼参与人会合进行诉讼行为的日期。
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6、财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够得到顺利执行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施
二、简答
1、处分原则的含义和内容。
处分原则，是指当事人在法律规定的范围内，依法自由支配自己享有的民事权利和诉讼权利的准则。
内容：
1、当事人有权在法律规定的范围内行使处分权；2、当事人有权处分自己的民事权利；3、当事人有权处分自己的诉讼权利。
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2、回避制度的含义和回避的对象。
答：
回避制度，是指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案审理活动的一种审判制度。
回避的对象：
审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
3、根据民事诉讼理论，诉讼管辖的分类。
答：
1、法定管辖和裁定管辖；2、专属管辖和协议管辖3、共同管辖和合并管辖。
4、诉讼代表人与共同诉讼人的区别。
答：
首先，代表人诉讼中，只要推选诉讼代表人，其他共同诉讼人可不必亲自参加诉讼，而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。
其次，诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表人同意才对其发生效力以外，原则上对当事人全体有效，但是共同诉讼中一人的诉讼行为，在必要共同诉讼中，原则上只有经过其他当事人的承认，才对其他当事人生效。
在普通共同诉讼中，对其他共同诉讼人不生效。
5、有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的异同。
答：
1、参加诉讼的根据不同；2、诉讼地位不同；3、享有的诉讼权利不同；四项基本原则、参加诉讼的方式不同。
三、案例分析题
1、本案应由甲市城关区人民法院或乙市郊区人民法院受理。
根据《民事诉讼法》第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
本案属于第三项。
2、李可处于原告地位，但其未满18周岁，为限制民事行为能力人，无诉讼行为能力，可由李梅、李娜中一人作为其代理人进行诉讼。
根据《民事诉讼法》第五十七条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。
法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
李春、张丽夫妻处于被告地位。
根据《民事诉讼法解释》58、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。
应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
本案中长女李梅已放弃实体权利，故不再追加其为共同原告，但次女李娜仍应追加其为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件审理和判决。
案外人于某为有独立请求权的诉讼第三人。
方某、刘某为无独立请求权的诉讼第三人。
根据《民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务
作业二
一、名词解释
1、民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料，民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性。
2、（民事诉讼）证明，指人民法院，诉讼参加人及证人，鉴定人等诉讼参与人，依照法定程序，提供、收集证据，审查核实判断证据，运用证据查明民事案件事实的诉讼活动。
3、证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无法证明时，要承担的败诉责任。
4、质证，是指在法庭审理的过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据材料采取询问、辨认、质颖、说明、辩驳等方式，以在证据的证明力等问题上对法官的内心确信产生影响的一种诉讼活动
5、证据保全，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或者依职权，对证据加以固定和保护的制度。
6、缺席判决，即在开庭审理时，一方当事人未到庭，法院仅就到庭，法院仅就到庭的一方进行调查、审核证据，并对未到庭的一方当事人的诉讼材料进行审查后，依法作出裁判的诉讼活动。
二、简答题
1、民事诉讼证据必须具备的条件。
答：
一、证据必须是客观存在的事实；二、必须是与案情有内在联系的客观事实；三、必须是法律允许作为诉讼证据的客观事实；四、必须是依照法定程序取得的客观事实。
2、民事诉讼证据的理论分类。
答：
一、按照证据的来源，可以把证据分为原始证据和派生证据；二、按照证据与待证事实的关系，证据可以分为直接证据和间接证据；三、按照证据是否由负有举证责任的当事人提出及其所能证明的事实，证据可以分为本证和反证。
3、民事诉讼证据的法定种类。
答：
1、书证；2、物证；3、视听资料；4、证人证言；5、当事人陈述；6、鉴定结论；7、勘验笔录。
4、根据《若干规定》的解释，“新的证据”是指哪些情形。
答：
1、一审程序中新的证据包括：
当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；2、二审程序中新的证据包括：
一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；3、《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
5、起诉的要件。
答：
根据《民事诉讼法》第107条、第108条和第109的规定，起诉的要件可以分为形式要件和实质要件两种。
1、形式要件：
①必须提交起诉状；②必须交纳诉讼费用。
2、实质要件：
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。
根据最高人民法院有关司法解释的规定，哪些案件可以适用简易程序。
三、案例分析题
1、张三处于原告地位。
张四处于被告地位。
张恩义处于有独立请求权的诉讼第三人地位。
2、诉讼应当中止。
根据《民事诉讼法》第136条第一项规定，有下列情形之一的，中止诉讼：
一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼；
3、是否准许应由法院裁定。
根据《民事诉讼法》第131条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
作业三
一、名词解释
1、简易程序：
是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件所适用的程序。
它是普通程序的简化，是第一审程序中的一种独立的简便易行的诉讼程序。
适用事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
2、第二审程序：
是指当事人不服第一审人民法院的判决和裁定，按照法定程序和期限，提请上一级人民法院对案件进行审理的一种程序。
3、审判监督程序：
是依法定程序，对人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定和调解书进行查看和监督，以保证案件审判质量而适用的一种审判程序。
4、民事判决和裁定：
民事裁决指人民法院通过法定程序，根据认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义所作出的解决当事人民事权利义务争议的判定。
民事裁定指人民法院在审理民事案件时，为解决诉程序上的问题所作的判定。
5、特别程序：
是指人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。
特别程序不同于审判一般案件的普通程序和简易程序，它具有自己的特殊性和独立性，是我国民事诉讼程序的重要组成部分。
6、督促程序：
是指债权人请示人民法院以一定的法律文书，督促债务人履行一定给付义务的特别程序。
所谓一定的法律文书，是人民法院基于债权人的请求，督促债务人给付行为的支付文书。
所谓督促债务人履行一定的给付义务，是要求债务人给付一事实上数量的金钱或者有价证券的义务。
二、问答题
1、根据最高人民法院有关司法解释的规定，哪些案件可以使用简单程序？
1、结婚时间较短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的人离婚案件；2、权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费案件，扶养费案件和抚育费案件；3、确认和变更收养关系、子女抚养关系，双方争议不大的案件；4、借贷关系明确，证据充分，金额不大的债务案件；5、遗产和继承人范围明确，争议遗产数额不大的继承案件；6、事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件；7、事实清楚，案情简单，是非分明，争议焦点明确，诉争金额不大的其他案件。
2、第二审程序与第一审程序的区别。
答：
区别：
1、程序发生的原因不同；2、审理的对象不同；3、适用程序不同；4、裁判的效力不同。
2、第二审与第一审程序的区别。
3、上诉的概念和法定条件
答：
上诉，是指当事人不服第一审人民法院作出的未生效裁判，在法宝期间，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的行为。
条件：
1、上诉的实质要件；2、上诉的形式要件：
①有合格的上诉人和被上诉人；②必须在法定期限内提起上诉；③必须提交上诉状。
4、抗诉的概念和特征
抗诉是人民检察院对人民法院已生效的民事判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。
特征：
1、抗诉的主体是具有法律监督职能的人民法院；2、抗诉的客体是人民法院已生效的判决、裁定；3、抗诉依法定程序进行；4、抗诉的案件应当再审。
5、法院调解的法律效力
1、确定权利义务关系；2、结束诉讼程序；3、不得对调解书提出上诉；4、具有强制执行的效力。
三、案例分析题
1、丙市法院。
根据《民事诉讼法》第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
2、不正确。
根据《民事诉讼法》第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
3、不适当。
因本案管辖权属于丙市某港口所在地法院。
4、可以。
根据《民事诉讼法》第三十八条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。
人民法院对当事人提出的异议，应当审查。
异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
5、不视为。
因为如果裁定异议不成立，B公司必须应诉，为防止开庭时毫无准备而导致诉讼不利，B有权委托代理律师去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期。
6、不能。
应当报请上级法院指定管理，不得自行移送。
根据《民事诉讼法》第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
7、可以。
有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告地位，享有原告的诉讼地位。
根据《民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
8、应当。
根据《民事诉讼法》第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
9、由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
根据《民事诉讼法》第三十七条有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖
作业四
一、问答题
1、执行的概念条件。
答：
执行是人民法院的执行组织和人员依照法律规定的程序，运用国家的强制力量，采取法律规定的措施，强制负有义务的当一人完成义务，保证实现法院判决，裁定及其他法律文书内容的诉讼行为。
2、作为执行根据的法律文书有哪些？
答：
1、人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令；2、人民法院制作的行政判决书、裁定书；2、人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书和调解书；4、人民法院承认和执行的外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书；5、人民法院制作的承认和执行特别行政区法院判决、裁定和仲裁裁决书；6、仲裁机构制作的裁决书、调解书，仲裁机构提交人民法院作出的财产保全裁定书；7、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书；8、行政机关制作的依法由人民法院执行的行政处罚决定书和行政处理决定书。
3、当事人申请执行的法律规定？
答：
申请执行应在法定期限内提出,逾期不申请的,将承担不予执行的风险。
申请执行人在申请执行时，应提供被执行人的准确下落或被执行财产的确切线索，否则将承担执行可能被中止的风险。
被申请人没有财产或没有足够财产可供执行的，申请人将承担财产权益无法实现或不能完全实现的风险。
当事人不履行裁判文书确定的相应义务，可能要承担支付延迟履行期间的债务利息或迟延履行金，被罚款、拘留等强制措施以及被依法追究刑事责任的风险
4、如何执行动产？
答：
1、查封、冻结、划拨被执行人的存款；2、扣留、提取被执行人的收入；3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；4、搜查被执行人隐匿的财产。
5、涉港澳民事案件的范围？
答：
1、人民法院受理的经济纠纷，凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：
①当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织；②经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的；③经济关系的发生，变更或者消灭在香港、澳门地区的。
2、居住在香港、澳门地区的外国人或者港澳同胞在外国登记成立的企业、其他经济组织之间的经济纠纷案件，不属于涉港澳经济纠纷案件，而是涉外经济纠纷案件；3、港澳同胞或者港澳地区企业，其他经济组织在内地成立的独资企业或者投资兴办的合资经营企业，合作经营企业为内地的企业其他经济组织之间的经济纠纷案件，也不属于涉港澳经济纠纷案件，而是国内经济纠纷案件。
4}民事诉讼审理的基本原则。
6、涉外民事诉讼审理的基本原则？
答：
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。
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二、案例分析题
案例1
太原市某区人民法院对该案有管辖权，理由是：
本案属于因合同纠纷提起的民事诉讼。
《民事诉讼法》第二十四条规定：
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
合同履行地是指合同规定履行义务和接受该义务的地点。
本案中，北京实达公司在太原与唐山电机总厂签订购销合同，约定由唐山电机总厂供给北京实达公司汽轮发电机组一套，安装调试地为太原发电厂，因此，太原发电厂可以认为是合同履行地。
故，太原市某区人民法院对该案有管辖权。
太原发电厂不能成为本案第三人。
理由如下：
民事诉讼第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
本案中，太原发电厂对原告和被告所争议的诉讼标的没有独立请求权，不能作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
同时，它与案件处理结果也没有法律上的利害关系，不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
因为，所谓“有法律上的利害关系”，是指无独立请求权的第三人与原告或者被告之间存在某一民事法律关系，根据这一法律关系，如果该方当事人败诉，他应该承担民事责任。
本案中，存在两个合同关系，存在两个违约行为，北京实达公司的违约责任来源于其与唐山电机总厂的合同关系，太原发电厂的违约责任来源于北京实达公司与太原发电厂的合同关系，唐山电机总厂与太原发电厂没有直接的利害关系，太原发电厂的民事责任并非来源于唐山电机总厂和北京实达公司地诉讼，与他们之间的诉讼也没有直接的利害关系。
案例2
一、该案在审判程序上存在的问题
（一）违反了民事诉讼关于送达时效的规定民事诉讼法第二百四十八条规定：
“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。
被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
”本案被告居住在国外，法院要求张军自接到起诉状副本之次日起１５是内提交答辩状及其副本违反了本条规定。
（二）未经调解程序《婚姻法》第三十二条规定“男女一方要求离婚，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
”从该条的规定可以看出，调解是离婚的必经程序，只有在调解无效的情形下，才准予离婚。
本案未经调解程序，违反法定程序。
（三）违法缺席判决民事诉讼法第六十二条规定“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
”本案中，青岛市Ａ区人民法院在张军未出庭，也未委托代理人出庭并向法院提交不出庭书面意见的情况下，缺席判决双方离婚，违反了本条规定。
（四）违反了关于上诉期限的规定民事诉讼法第二百四十九条规定：
“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。
被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。
当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第311条规定：
“当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为三十日，双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
”青岛市Ａ区人民法院判决书写到：
＂可于判决书送达之次日起１５日内向本法院提交上诉状及其副本，上诉于青岛市中级人民法院。
其中关于上诉期限的内容违反了上述规定。
二、纠正办法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第163条规定：
“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。
”民事诉讼法第一百七十七条规定：
“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
”根据上述规定，本案应经以下程序办理：
如当事人在15日期限届满时提出上诉的，青岛市Ａ区人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送青岛市中级人民法院，由其按照第二审程序进行审理；如当事人不上诉的，应在上诉期限届满后，由青岛市Ａ区人民法院院长将本案提交本院审判委员会讨论决定，按照审判监督程序另行组织合议庭对本案重新审理。
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