论我国合同法的基本原则.doc

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论我国合同法的基本原则

准考证号：

姓名：

蔡传文

【内容摘要】合同法的基本原则，是指对《合同法》的调整对象即合同关系的本质和规律，以及立法者（统治阶级）在此领域所行政策进行集中反映，因而有贯彻合同法始终的效力的根本原理与准则。

那么，哪些法律原理与准则才是我国合同法的基本原则?

关于这个问题，《合同法》作出了明确的规定，这即是该法第3至第8条。

这六条被认为是平等、自愿、公平、诚实信用、守法及遵守社会公德与公益、依法成立的合同对当事人有法律约束力六条原则。

【关键词】合同法基本原则合同公平诚实信用公序良俗

【正文】

学者们有的认为合同法的基本原则应是宏观调上的自愿原则、平等互利、协商一致三项。

有人认为合同法的基本原则应为合同自由和自愿、平等互利、等价有偿、诚实信用、情势变更以及过错责任五项。

另有人将合同法中公平、平等及守法合而为一，并称为合同公正原则，从而认为我国合同法基本原则应为合同自由、合同公正和诚实信用三项。

笔者认为，这些关于原则的归纳各有其理，但其中有些并不合基本原则应有贯彻始终的效力的要求，情势变更与过错责任两项。

笔者认为，若能以合同自由、合同公平、诚实信用和公序良俗四项原则来括合同法的基本原则是人情人理的。

一、合同法的基本原则的内容概述

合同自由（契约自由）原则一直都是各国民法的基本原则，因为合同自由与合同关系有直接的联系，所以更应是合同法的基本原则。

合同自由的内涵是丰富的，包括是否订立合同权、自主选择合同相对人权、合同内容合意确定权、合同变更解除或终止权、合同方式确立权，直至涉外合同中法律适用选择权等。

并且合同效力会因有违合同自由而受到合同无效等制度之矫正。

故尔，合同自由应是合同法当然的基本原则。

但在我国，此原则却颇受争议，即使接受也多有保留。

我国《合同法》第4条规定:

“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

”据此规定，合同自由原则便成了合同自愿原则了。

但很明显，合同自愿的范围相当狭窄，以第4条条文本身而论，其内容只相当于合同自由的一项而已。

再则，自愿原则也没有自由原则深刻。

自愿原则就不包括自由原则的实质精神—当事人合同意即可产生相当法律效力的私法自治思想。

但事实上，我国合同法对此已作出了规定，那就是合同法第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。

”“依法成立的合同，受法律保护。

”而合同成立即为当事人达成合意。

再次，我国目前合同自由观念并未得到很好的确立，非法干预合同，尤其是非法行政干预社会实际生活中并不鲜见，即合同自由原则在实际实施中很是不足。

故，从提高合同自由意识上考虑，也以合同自由为称为好。

至于有人认为以合同自愿为称，有利于对此作出合理的限制，则是多虑了。

因为自由本来就不是绝对的，而是受合理限制的。

质言之，以合同自由称呼此项原则更合理。

《合同法）第6条规定:

“当事人行使权利、履行方务应当遵守诚实信用原则。

”这便是我国《合同法》对诚实信用原则的规定。

诚实信用原则曾是民法上的单一的原则，即使随经济的发展，基本原则多元化，显赫之地位并未改变，被称为“帝王条款”或“帝王规则”。

诚实信用即英文之GoodFaith，它作为合同法的基本原则，是指合同当事人在订立合同、行使权利和履行义务时应当为对方当事人承担善意、诚实、信用的责任，保证不向对方做欺诈性行为。

显然，我国《合同法》第6条的规定是与此相合的。

所以，诚实信用原则也是我国合同法的基本原则之一。

事实上，人们常将诚实的信用归人公理性原则一类。

《合同法》第3条规定:

“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

”第5条规定:

“当事人应遵循公平原则确定各方的权利与义务。

”这两条被视为对平等、公平的规定。

笔者认为，平等与公平当然是合同法的原则。

平等是民法的基本精神，当然也是合同法的基本精神。

合同本质上是平等主体之间的民事关系，我国《合同法》第2条即规定合同是平等主体之间的协议。

理所当然，平等是我国合同法的指导准则之一而公平是法律所应具有的功能目标。

因为公平是人类活动的准则与评判标准之一，结果公平的获得更是人类一切活动的动力，它是应然的法律功能，是法律的应然，是善法所应有的原则。

但如果对公平稍作分析，我们就可以将之分为两种:

一种是实质意义上的公平，即当事人之间合同权利义务的公平合理。

它强调各方权利义务的等价性与合同义务与风险的合理分配。

这大体上相当于《合同法》第5条的规定。

另一种是形式意义上的公平，即合同当事人的法律地位应是平等的，它强调各方当事人的平等性，这就相当于《合同法》第3条的规定。

显然，实质意义的公平以形式意义的公平为基础。

在这个意义上，平等应归人公平原则，因为平等是公平的必然要求与应有之义。

所以，笔者认为，《合同法》第3,5条所规定的两项原则是可以合并为公平原则一项的。

这种意义上的合同公平原则在内涵及外延上相当于以前的平等互利、等价有偿原则。

以上所讲的合同公平是合同当事人之间的公平。

但从社会学角度讲，合同公平还应包括合同当事人与社会之间的公平，即合同的社会公平。

要获得这种更广泛意义上的公平，就要求合同当事人订立的合同受到一些合同的限制。

这就是我国《合同法》第7条所规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。

”对此条文，《合同法》讨论稿半直接规定为“公序良俗”。

应该说，以公序良俗四字定之，虽然不太合乎我国法律习惯，但合乎国际习惯，合乎法律语言对精练的要求，最重要的是它不影响人们对此问题的理解，因为顾名思义，人们也知道公序良俗指的是公共秩序与善良风俗、所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。

这样称呼还可以省去以第7条的内容来命称的长名而产生的累赘。

另一方面，公序良俗原则，据上文的理解，似也可并入合同公平原则之中，但是，从内容看，前者是一种广泛的道德要求，而上文已论及的公平与诚实信用都属于道德要求，它们只是公序良俗的一部分。

从这个意义看，将合同公平与诚实信用并入公序良俗才是合理的，而将公序良俗并入公平原则的范畴的位阶上发生了颠倒次序的错误。

所以，笔者

认为，鉴于合同公平与诚实信用两原则已为多数人所公认，将之并入以示其重要与特殊，而保留公序良俗以表示除此二者之外的公德及公益要求。

二、对我国合同法基本原则的功能

法的功能，是以法为客体来评介其对个人及社会的有益性和理想追求，是以法的功能与作用为基础的理论概括和客观评价①.由此展开，立足于合同领域本身，以合同法基本原则的功能与作用论，合同法基本原则在三个方面有比较突出的功能:

法律上、经济上和道德上。

（一）合同法基本原则的法律功能

合同法基本原则是效力贯彻始终的根本法律准则，自然有法律上的重要功能。

一般说来，在法律上，它们具有三个方面的功能。

首先，这些基本原则起着立法准则的作用。

这首先来自于基本原则的效力贯彻始终性。

因为整部合同法都是在它们的指导下制定的，任何合同法具体规范都不应与这四项原则相背离。

其次，它还表现在合同法的一些具体原则或制度的设立上。

譬如，合同自由原则，就为《合同法》第47,48,51条的几个追认权所反映。

依照诚实信用原则，我们的合同法中确立了缔约过失责任及相应的合同履行中的附随义务、后合同义务（分别见（（合同法》第42,60,92条）。

再如，根据合同公平原则，我们在《合同法》第66,68条中规定了三个抗辩权，通过第107条规定了以无过错责任为主、过错责任为辅的违约归责原则（这种归责原则无疑是追求公平的手段和工具）。

同时，《合同法》第39--41条对格式合同制定人的不利规定，也表明了对现实经济生活中不平等的合同主体所订立的合同的实质公平的要求。

笔者认为，合同公平原则还体现在情势变更原则上。

众所周知，情势变更是合同公平原则的延伸，适用该原则是公平的要求与达到公平的手段。

但对此原则我国《合同法》却未作出明文规定。

九届全国人民代表大会法律委员会在关于合同法草案审议结果的报告中即以其适用情况少、操作难度大为由，建议不作规定①。

但事实上，它已经为我国合同法典所吸收，并体现在合同变更与解除条件的有关规定中。

并且《联合国国际货物销售合同公约）第79条第1款①的规定即是关于情势变更的。

而我国已于1986年即加人了该公约且未对此条款作出保留声明，所以它应已成为我国国内法的一部分。

第4项原则公序良俗的立法准则作用则主要体现在合同无效制度上。

《合同法》第52条五项关于合同无效的条件的规定几乎就是公序良俗原则内容的再现。

其实，上文提及关于对格式合同制定人的不利规定也体现了良善风俗中同情弱者的传统。

第三，它们是合同法法律解释的指导原则。

因为合同法基本原则是效力上位阶的法律规范，又是法律意图的体现，所以，当效力下位阶的合同法具体规范规定不明确或与基本原则相冲突时，须以基本原则为指导而解释之。

其次，合同法基本原则有行为准则功能。

法的一个重要特征即是可预见性及由此而来的指引功能，它规范指引着人们的行为，使人们在法律的范围内行为并可对自己的行为作出正确的法律评价。

合同法的具体规范有直接的可操作性和具体性，因此，合同当事人首先应以这些具体规范为自己的行为准则。

这时，《合同法》基本原则就起着抽象行为准则的作用。

当合同法具体规范未作规定时合同当事人必须也只能本着基本原则的精神去作出合理合法的合同行为。

这时，这些基本原则就成了具体行为准则了。

质言之，对于合同当事人，基本原则作为合同法规范的本源，可以帮助其正确地理解具体规范的立法意图，从而更好地规范自己的行为。

再次，合同法基本原则有审判准则的功能。

法律具体规范在审判时即成为审判规范。

但是，任何部门法的规定都不是详尽无遗的。

这就会出现因合同法具体规范未作规定的合同关系的问题而发生诉讼的情况。

在这种情况下，人民法院或仲裁机构就须借助于合同法的上述原则以作出公正裁判。

在这个意义上，合同法基本原则有直接适用性，即对法律漏洞有补充功能。

另外，法律总是滞后于现实的，于是就可能出现这种情况:

依据法律具体规范而作出的裁判有违法律正义。

在这种情况下，法官或仲裁员应依据合同法墓本原则而不是具体规范裁判。

这不仅是为了保持法律正义，维护社会公正，还因为合同法基本原则的法律效力高于具体规范有人认为这种情况下，应适用具体规范以维护法律的权威性并防止“向一般条款逃逸”。

①这种观点值得商榷。

在这种情况下，基本原则不仅是审判规则，也不仅是赋予法官或仲裁员自由裁量权，更重要的是起着克服成文法局限性的巨大作用。

（二）合同法基本原则的经济功能

1.衡平合同各方当事人之间及当事人与社会之间的利益。

人们订立合同的目的在于获取利益，而且都尽力获取最大化的利益，所以，不可避免地合同当事人在合同利益的分配上发生矛盾。

要解决这些矛盾，仅依靠合同法的具体规定是不足为用的，这就需要合同当事人遵从合同法基本原则。

当事人一方的合同自由就是对另一方获取不公平利益的“自由”的限制。

依照诚实信用原则，合同一方当事人在对方当事人不诚实信用时，他可以诉诸法院以求得绍，果的公平:

合同公平原则的出发点与目的都是保障合当事人的地位平等与利益公平的，由其所产生的具体原则、具体制度便是对利益公平的直接保障。

公序良俗主要调节合同当事人与社会之间的利益公平:

一旦合同危及社会利益，将被视为无效或受相应矫正。

另外据合同法第1}7条，合同管理机关还可依法对合同进行行政监管，以求防患于未然。

可见，合同法基本原则对利益衡平的保障是多角度的、真实可行的。

2.保证交易安全，维护经济秩序。

合同法是调整以交易为主要内容的财产流转关系的法律。

《合同法》第1条即宣示其立法目的是“保护当事人合法权益，维护社会经济秩序”。

经济秩序以交易安全为基础，所以，交易安全也是《合同法》的经济功能目标。

作为《合同法》的灵魂与统率的《合同法》四项基本原则，自然更是如此。

合同自由原则要求合法的私法自治，排除非法干预，从而为交易安全与经济秩序提供良的外部环境诚实信用原则要求人们以善而诚的心理态度去对待合同、履行合同，从而为合同当事人提供了一个交易上的心理安全。

合同公平原则是交易安全的最本质保障。

因为，只有合同当事人通过合同获取了公平的利益，合同的交易安全才能说得上受到了保障。

而合同公平原则及其派生原则与制度正是为了保障利益公平的。

公序良俗原则则是从社会公益与公德的角度要求合同当事人顾及社会公平，从而在社会范围内保障交易安全。

整个社会与个体相协调的交易安全确立了，得到了保障，社会经济秩序也就建立了。

而一定的社会经济秩序又为交易安全提供了保障。

3.降低交易费用，提高经济效益。

这项功能功能是上两项的引申与发展。

在交易安全得到了保障，社会经济秩序得到了确立，并且，合同当事人能切实获取公平利益的情况，合同交易活动的规则性、连续性与稳定性得到了满足。

于是，交易费用自然会降低，交易效益—扩而言之即经济效益也就相反相成地得以提高:

所以，应该认为，《合同法》基本原则是具有降低交易费用，提高经济效益的功能，其实也就是《合同法》基本原则法律经济效益的体现。

（三）合同法基本原则的道德功能

法律与道德有密不可分的联系。

《合同法》基本原则自然也会反映道德要求。

自由本是一种思想意识解放运动的结果，随其发展，它使人们摆脱身份限制，转而让人们与社会尊重个人人格与尊严。

合同自由原则即是由此而要求排除任何单位与个人的非法干预，养成一种相互尊重、互不非法干涉的良好社会氛围，从而发展社会公德，维护社会公益。

众所周知，公平、诚实信用与公序良俗三项原则本身即是一种道德要求，它们实际上是一种法律化了的从而拥有法律效力即由国家强制力来保障实施的道德规则。

也就是说，《合同法》基本原则的道德功能更多地由这三项原则来表现。

这些法律化了的道德准则，因拥有法律效力，迫使人们强化其遵循这些道德准则的意识，以遵守法律法规的心理去遵从此三项原则。

因为这三项原则所固有的道德属性，使即使不懂法律的人们，也会以其朴素的遵从道德的心理去遵从这些原则。

这样，这三项原则就有了法律与道德的双重调整功能。

诚实信用原则要求以善意诚实的心理去作为或不作为，从而增进社会的协作。

公序良俗原则则要求人们更全面地去守法、遵守社会公德、尊重公益、顾及社会公平，从而为增进整个社会协作提供外围保障。

合同公平原则则要求人们不能仅顾一己私利，从而避免尔虞我诈的现象，增进整个社会的和谐与秩序化。

这些影响的最终结果就是增强了人们的守法意识，增强了人们的道德意识，促进社会协作与和谐，进而秩序化，为社会主义精神文明建设作出相应贡献。

于此，合同法基本原则的道德功能得到了升华。

三、两类基本原则之联系及此种联系对各原则局限性之克服

由上面的论述我们可以看出，《合同法》的基本原则是可以分成两类的:

一类主要是针对合同当事人，以个人利益为出发点，那就是合同自由与合同公平两项原则，我们可以将之称为个人本位的合同法基本原则。

另一类主要是从社会公共利益与社会秩序的保持与维护来规范合同当事人的合同行为，那就是诚实信用原则与公序良俗原则。

相应地，我们可称之为社会本位的《合同法》基本原则。

依照马克思主义的辩证观，任何事物对人与社会的作用都不是绝对的，而是辩证的，正反相伴生的。

这两类原则对合同关系的作用也不全是上文所论述的积极性的，而是有其局限的。

“客观的被决定了的利益是人类一切活动的推动力。

”①合同自由与合同公平原则即是基于这种认识而设立的。

但对利益最大化的追求常会使人们作出一些不合合同公平原则而损害他人利益的行为，即人们会滥用合同自由的权利，或利用事实上不平等的地位订立不合社会正义的合同。

由此便容易引发残酷的尔虞我诈的不正当的竞争、滥用权利（如相互勾结损害社会公益或他人合法权益）等市场经济的负面现象。

而且，合同当事人作出如此行为时，常以其间的利益公平为借口，以其间的利益衡平破坏社会公平。

这样自然会导致市场的无序经济的无序，交易失去安全。

自由竞争阶段的资本主义经济即是明证。

这就需要社会本位的法律原则来调整，起一种润滑作用，使合同当事人订立的有损社会公平的合同的效力受到法律的调整，或无效，或变更，或撤肖，从而恢复社会公平，矫正正义。

另一方面，合同法作为民法的一个重要组成部分，本身即是权利本位的法律，它所体现的首要精神还是权利本位的，以平等、自由为主要特征的。

这也是合同自由（契约自由）原则曾经几乎绝对化的原因之一。

所以，社会本位的合同法基本原则对合同关系进行调整时，如果稍有逾越，就可能有损害个人之合同自由及于其上获取应利益之虞。

即运作这类原则时，须以尊重个人本位得合同法基本原则为相应前提。

这时个人本位原则的要求，也是鼓励人们参与经济活动、发展经济的内在要求。

再有，社会本位的基本原则本身即是一种非规范性的模糊性条款，它给法官或仲裁员相当大的自由裁量权，不能排除他们在审判时违背立法者的本意，在司法上干预个人本位原则。

这就要求执法者在尊重个人本位及个人权利及利益的基础上行使自由裁量权，在司法上衡平这两类原则，以司法公正保证合同关系的结果正义。

也就是说，社会本位的合同法基本原则在限制个人本位的基本原则同时，又要受到来自后者反向制约。

由此，我们认为，两类原则是相互制约的，但同时它们又是相互促进的、相互为用的。

这还与合同法基本原则保障交易安全有关。

诚实信用原则与公序良俗原则的要求保障了整个社会的交易安全，从而为合同自由的行使与合同公平的获取提供了保障。

另一方面，社会本位类原则发挥作用不是凭空的，而是以合同自由与合同公平两原则为前提和基础的。

因为，只有在合同公平的激励下，在合同自由的保障下，人们才会大量地利用合同进行交易，参与经济活动，基于此，社会本位类原则才有调整对象，才能发挥作用、实现其功能。

总而言之，这两类原则是相互联系、相互制衡又相互为用的。

它们从不同的角度——个人本位与社会本位——出发，共同构筑了我国合同法典的基本框架，体现了我国合同法的功能追求，指导着我国合同法的立、执、司、守各个方面，从而为在合同关系领域内求得全方位的公平正义奠定了基础。

【参考文献】

1、学位论文新中国合同法的制定与完善之2008

2、期刊论文从《合同法》的基本原则谈合同管理-商场现代化2008（23）

3、会议论文格式合同与合同法基本原则的冲突与协调第六届中国律师论坛2006

4、期刊论文从《合同法》的基本原则谈合同自由及对合同自由的限制-法制与社会2009（28）

5、期刊论文合同法基本原则的经济学分析-孝感学院学报2009,29（5）

6、学位论文论诚实信用原则——以合同法为中心2006

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