梁慧星合同法讲座-7.doc

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梁慧星合同法讲座-7

2007-04-1719:

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合同的抗辩权

第66条至第69条，是这次《合同法》中全新的内容，称为"双务合同履行中的抗辩权"。

这在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。

在具体讲解"双务合同履行中的抗辩权"之前，我想谈一谈民事诉讼中"抗辩"与"反诉"这两个概念的差异。

当事人到法院去起诉，这是一个本诉；如果被告同时也提出一项诉讼请求，这一诉讼请求就可以作为反诉出现。

比如原告诉被告侵犯其著作权，被告反过来诉原告侵犯其名誉权，这就是诉与反诉的关系。

法院在受理反诉后既可以合并处理，也可以分开来另案处理。

抗辩与反诉不同，是指一方当事人在诉讼中反驳对方当事人诉讼请求的理由和主张。

抗辩通常分为三种类型，分别是：

第一，债务不存在的抗辩。

典型的比

如原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按求履行完毕。

第二，免责的抗辩。

就是并不否认债务的存在，而是在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任。

如由于不可抗力而造成债务不履行或诉讼时效已过等等。

法定的其他一些免责事由还有正当防卫、紧急避险、受害人同意等，所谓受害人同意比如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于商品质量问题受损的情况。

第三，行使法定抗辩权。

这是法律专门规定在当事人受到另一方请求时作为回击对方请求的一种权利。

典型的表现有《担保法》中规定的保证合同中的一般保证人的先诉抗辩权，或称为检索抗辩权：

如债权人没有请求债务人履行债务，一般保证人就可以请求债权人先要求债务人履行。

除了先诉抗辩权之外，双务合同履行中的抗辩权也是可以由当事人在诉讼过程中作为抗辩理由提出的典型的法律根据。

第一种是同时履行抗辩权，指当事人双方互负债务，如果当事人的履行顺序并未约定或约定同时履行，法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前，可以拒绝对方当事人的履行请求，可以中止自己的履行。

如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的，那么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。

同时履行抗辩发生的根据在于双务合同中两项债务在发生、存续、履行上具有关联性。

如在买卖合同中，一方交钱一方交货，如果一方不付款，另一方交货的义务也就无从发生。

《合同法》第67条规定了"后履行抗辩权"，也有的书中称为"先履行抗辩权"，理论上一般认为这一条规定的是当然自明之理。

这次我们的《合同法》专门列出这一条，实际上在立法上是参考、借鉴了《国际商事合同通则》的规定，当然也考虑到了我们国家的实际情况。

比如有的合同中先履行一方未履行合同，后履行一方在履行期到来时不履行合同可能会被认定为违约。

如果按照"后履行抗辩权"，后履行的一方就可以中止自己的履行。

涉及"后履行抗辩"的还有第68条，与第67条处理的都是履行顺序有先后的情形。

第67条解决的是如果履行在前的一方不履行，后履行的一方可以拒绝自己的履行。

而第68条规定的则是"不安抗辩权"，是一项比较重要、特殊的规定。

在起草及以前修订《经济合同法》的过程中，就此问题曾经发生过争论。

争论表现在是引进英美法的先期违约制度（也称为预期违约制度）还是采用大陆法传统的不安抗辩制度。

一种观点认为我国法律一直与大陆法系一脉相承，归属于大陆法系；且大陆法系的同时履行抗辩与不安抗辩分别解决了履行顺序是同时的和有先后的这么两种情况，可以比较圆满地解决合同履行中的问题，所以应该借鉴大陆法系的不安抗辩制度。

如果引进英美法系的先期违约制度，则可能回引起

法律体系内部的不和谐、不协调，造成混乱。

另一种观点认为，我们原来的法律对于后履行的一方当事人在履行期到来之前发生了一些情况，表明债务到期时其将无法履行时的情况，履行在前的一方当事人没有正当的法律根据来保护自己的权益。

这时先履行的一方当事人往往就处于一种两难的境地：

要么按照合同履行，要么不履行而被认定为违约，对于保护先履行的一方当事人非常乏力。

所以另一派学者主张应当借鉴英美法系的先期违约制度。

他们认为先期违约制度有许多优点，可以比较积极主动地使先履行的一方采取一些对策，令自己从困境中解脱出来。

最后，新的《合同法》实际上将这两种制度都规定了下来：

第68条规定了不安抗辩制度，第108条规定了先期违约制度。

第68条规定了不安抗辩发生的一些原因，大致有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉以及其他的一些情形。

发生这些情况时，先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。

在行使上，行使不安抗辩权的当事人负有两种义务：

一是举证义务，应有证据证明对方当事人会发生上述情形，如果没有确切的证据证明这些情况的发生以及自己的不安是有合理根据的，就会被认定构成违约，承担违约责任。

在实际中，可能有的先履行的一方当事人由于自己欠缺履行能力，为了找借口避免违约，就会指责对方，援用不安抗辩权。

在这种情况下，如果他没有确切的证据证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形，就可以认定其是一种违约行为。

第二种义务是通知义务，即在行使了中止履行的权利之后，行使不安抗辩权的当事人应当及时通知对方当事人，以便对方当事人采取一些相应的对策，使对方不至发生损害。

第69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利，如可以要求对方提供适当的担保。

如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当的担保，又没有恢复自己的履行能力，这时行使不安抗辩权的一方当事人仍然受合同关系的约束，对他而言是比较消极被动的。

传统的不安抗辩对此毫无办法，而这次的《合同法》借鉴了先期违约制度中一些积极主动的措施，赋予行使不安抗辩权的当事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力且经过了一段合理期间的前提下，可以解除合同，使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。

以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。

关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩，在起草过程中还有一个问题引起过争论。

这个问题表现在违约责任一章中第120条的规定：

当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

这一条的规定称为"双方违约"，在《民法通则》和原先的《经济合同法》中都有相应的规定。

在修订《经济合同发法》和起草《合同法》的过程中，就双方违约问题一直存在着争论。

争论表现在很多方面，其中之一就是双方违约到底存不存在。

关于这个问题，梁慧星老师很早就发表过文章，主张双方违约在理论上是错误的，在实践上是有害的。

他从同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩的角度分析问题，认为理论上的双方违约发生于双务合同的场合，而双务合同在履行上有两种可能：

同时履行和有先后顺序的履

行。

在同时履行的场合，一方没有履行自己的债务，对方当事人可以拒绝其相应债务的履行，这时只可能一方发生违约。

因为对方中止自己的履行属于行使同时履行抗辩权，是正当的权利行使，不属于违约行为。

因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的情况下，不会发生双方违约的问题。

在履行有先后顺序的场合，如果履行在前的一方当事人违约，后履行的一方当事人当然可以中止自己的履行，这也是有正当根据的，不能被认定为违约行为。

反过来如果履行在前的一方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形而中止履行的话，就是一种行使不安抗辩权的行为，不能认定为违约。

所以，无论在同时履行的场合还是在履行有先后顺序的场合，都不可能发生双方违约。

因

而，所谓"双方违约"在理论上是不成立的，错误的。

而这种错误的理论在实践中也是有害的，比如法院对这一条的适用往往是想让当事人接受调解而给一方当事人施加压力，最终让双方各自都承担一定的责任。

这种做法实际上是以牺牲没有真正违约的一方当事人的利益来包庇真正违约的一方当事人，是不可取的、有害的。

在整个的起草过程中，梁老师一直都坚持自己的这种主张，反对第120条双方违约过失相抵的规定，但最后梁老师的意见并没有被立法所采纳。

后来，梁老师又让我专门去考察一下到底有没有"双方违约"这一种情形。

也有的学者提出双方违约的情形是存在的。

如人民大学的王利明教授就曾写文章表示过不同的意见。

他说梁老师从双务合同履行抗辩权的角度来分析问题是非常合理的，实践裁判中有的法院不正确地适用了双方违约的规定是应当给予纠正的。

但是也不容否认有一些情形可以发生双方违约。

因为同时履行抗辩权并不是在任何场合都可发生的，其发生的前提是合同中的两个债务在发生、存续、履行上具有关联性。

但有时这两项债务并不具有关联性，在这种场合就可能发生双方都分别违反了各自应当履行的债务。

如在买卖合同中，一方交付的货物具有瑕疵，这是一种瑕疵履行的行为；另一方也没有按照合同约定的日期支付价款，属于迟延履行的行为，这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在，构成双方违约。

我在看书的时候也留心了这个问题。

我在看美国合同法的有关书籍时发现他们的理论在有些情形下也是承认双方违约的。

何美华写的《香港合同法》下册中就谈到了合同

的履行的顺序--当然英美法使用的语言与大陆法的语言不同--谈到了先决条件、对流条件、独立条件等，解决的也是这个问题。

先决条件是指一方的履行是以另一方的履行为前提条件，顺序上一方履行在前，一方履行在后。

如果履行在前的一方没有履行，后履行的一方就可以拒绝自己的履行，实际上是后履行抗辩的一个问题。

对流条件相当于大陆法系中同时履行抗辩的问题。

独立条件用于彼此独立的、不具有牵连性的两个债务，在这种场合实际上还是可以发生当事人都违反了各自的应承担的债务的情形。

我们怎么来看待双方违约这个问题，现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩实际上已经把大多数可能发生双方违约的情形排除掉了。

发生双方违约的只是在一些很个别、特殊的场合才可能发生。

也就是说"双方违约"这一条我们在适用时应当注意不能过分地运用，

应当区分当事人之间的权利义务关系，考察、辨明一方当事人有没有同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩，如果其有这些正当的抗辩权并属于行使这些正当的抗辩权，就不应当认定为违约行为。

以上是有关抗辩权的问题。

第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难

的，债务人可以中止履行或将标的物提存。

这一条规定应当结合第101条关于提存的规定来看。

这是一种典型的债权人受领不能的情形，属于债权人迟延。

第71、72条规定了提前履行和部分履行。

第60条规定了全面履行债务的履行原则，从这一原则出发，债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。

另一方面，法律也规定如果这种提前履行、部分履行不损害债权人利益，债权人不应当再拒绝接受对方的履行。

这实际上也是符合民法上的诚实信用原则的。

如果由于提前履行和部分履行给债权人增加了费用，如仓储保管的费用等，则这些费用应当由债务人承担。

这也是符合公平原则的。