民法中重大过失的涵义及其举证责任分配.doc
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民法中重大过失的涵义及其举证责任分配
摘要：
在中国的司法实践中，民事案件中关于重大过失的认定标准以及举证责任的分配标准是十分混乱的，法官的自由裁量权很大，而司法实践的混乱很大程度上是源于对民法中重大过失理论的研究薄弱，在理论界没有形成一致的观点。
民法上的重大过失应有区别于刑法上的“轻率”的特征。
与重大过失的客观说相对应，在审判实践中当事人举证时也不应考虑当事人的主观心态，且重大过失的举证责任也应当根据举证责任的一般理论结合其自身特点进行合理的分配，以保证法律适用的统一性。
关键词：
重大过失客观说举证责任举证责任倒置
一、民事审判实践中关于认定重大过失的审判实践现状
在民事司法实践中，许多案件在审理过程中法院对于重大过失的判断标准、举证责任等问题上存在认识上的重大差别：
第一，有的法院认为重大过失应是一个偏主观的标准，当事人主观心理状态是必须考量的因素如，邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案，江苏省扬州市中级人民法院，2009年2月。
；有些法院则语焉不详，前面论证时考虑了主观心态，后面正式的判决时则回避了主观心态；有些法院则直接认为不须考虑当事人的主观心态如，耿道美等诉孙厚臣等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件，（2009）薛民初字第850号。
。
第二，在具体标准上又有“显然欠缺普通人的注意义务”如，陆某某诉蒋某雇主损害赔偿纠纷案，（2008）崇民一（民）初字3622号；管某等诉丁某雇员受害赔偿纠纷案，（2008）甘民初字第4186号。
、“违反法律明确规定”如，张茂兰等与宜昌市中心人民医院医疗赔偿纠纷上诉案，（2007）宜中民一终字第00094号。
以及其他一些标准。
第三，在举证责任的分配以及证明程度上也不一致。
在一些基本的举证责任分配方面基本上没有问题，但对于许多案件在涉及案件的证据难以取得的情况下有些法院直接将举证责任分配给容易获得证据的一方如，温菊根等与石城县人民医院医疗损害赔偿上诉案，（2009）赣中民三终字第134号。
，有些法院则仍坚守由主张案件事实的一方负举证责任如，李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案，上海市第二中级人民法院，2002年10月。
；在证明标准和程度上，举证到何种程度应当判定举证责任人尽到举证义务，几乎没有法院在判决书中明确，只是简单的用“某某某指控某某有重大过失证据不足”等词语。
实践中各个法院之间做法的不一致也反映了理论上关于重大过失的认识的不足，正是由于在中国大陆的民法理论中对重大过失研究的薄弱才导致实践的不一致，中国民法学界关于重大过失的认识或直接借鉴刑法中的重大过失理论认为其是主客观相结合的或主观的事物叶名怡：
《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期。
，或虽认为民法中重大过失应具有与刑法不同的品性具有客观性周雪梅：
《刑法罪过与侵权法过错之比较》，载《法制与社会》2009年第5期；刘文杰：
《过错概念的内涵》，载《中外法学》2009年第5期。
，在判断标准上更是差别很大：
或认为是普通人注意义务的违反邱聪智：
《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第264页。
，或认为是明显违反善良管理人注意义务史尚宽：
《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第356页。
，或认为是显然欠缺一般人的注意程度王泽鉴：
《侵权行为法基本理论·一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。
，或认为是以“疏忽之人能尽到的注意义务为标准”王家福：
《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第467页。
等，都没有给出一个明确具体具有可操作性的标准。
那么，重大过失究竟应包含怎样的内涵？
其证明标准及举证责任应该如何分配？
研究这些问题显然不仅具有理论意义，更具有实践意义。
二、民法中重大过失的涵义及判断标准
要讨论民法中重大过失的举证责任，一个前提性的问题就是重大过失指的是什么以及重大过失的判断标准是什么。
实际上，民法上的重大过失的涵义及判断标准的问题一直到现在在理论上尚没有形成统一的认识。
民法中关于重大过失的最早规定应当说起源于罗马法，早在罗马法时期，“将过错的概念作为法律责任的衡量标准完全贯彻于所有以损害赔偿为主的法律关系中，是古典法学的一个伟大创举。
”〔德〕鲁道夫·冯·耶林：
《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第38页。
此时的过失（cupla）分为三个主要等级：
重过失（cuplalata）、轻过失（cuplalevis）以及处理自己事务的勤谨（diligentiaquaminsuis）。
重大过失亦称“重过失”（culpalata），是一种严重的疏忽，即缺乏普通人本应具有的最起码的勤谨注意。
在那时对重大过失进行界定已经成为“法学家的家常便饭”。
〔德〕鲁道夫·冯·耶林，前引书，第98页。
到了后世人们学习罗马法时也将对过错程度的区分保留下来，至今过错以及过错的程度已经是民法学中重要的概念，无论是大陆法系还是英美法系或多或少都对过错的程度进行了区分，但从罗马法开始对重大过失的界定标准就是模糊的，且一般过失的身影又过于高大而使重大过失在民法中没有得到应有的重视。
于是在现代不论是大陆法系国家还是英美法系国家否没有对重大过失的具体涵义及判断标准形成统一的认识，在我国各家观点更是相差甚大。
总结起来，各家观点主要可以分为两种观点：
第一，主观说，该说认为应以行为人的主观预见程度来划分重大过失与轻微过失，在认定重大过失时不应忽视行为人主观状态的考察。
其主要表述为“重大过失是指当事人明确清醒知道行为的危险性仍进行该作为或不作为，这是一种极度过失或者无注意的过失，通常被认为是未尽到连一个粗心大意的人都应尽到的注意义务”何勤华主编：
《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第276页。
，或者“如果一个人知道其所酿成的危险，或者知道能够让处于同一位置上的他人明显感觉到危险的相关事实，同时，相对于风险的大小而言采取防范措施将给他带来的负担又是如此之轻，那么这个人没有采取措施就构成了重大过失”肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编：
《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律
出版社2006年版，第60页。
。
第二，客观说，该观点认为重大过失不是一种主观心态上的对行为后果能否预见和预见范围的问题，而是指行为人的行为表现出重大过失。
其主要表述为“重大过失意味着对合理人标准的重大的偏离。
例如，当成本效益分析表明行为的社会成本远远超过它的社会价值时，或只有非常少的人在相同情况下会采取被告所采取的行为举止时，过失被认为是重大的”P.Widmer（Ed）,UnificationofTortLaw:
Fault,KluwerLawInternational,2005,p.138.
或者“如果所采取的预防措施是非常简单的，譬如连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能够轻易采取的措施，那么行为人没有采取该措施，过失就是严重的”哈特：
《惩罚与责任》，王勇译，中国社会科学出版社1998年版，第142页。
。
上述两种观点的重要区别在于：
主观说认为，过失程度取决于行为人主观上的预见程度，要求运用主观标准来认定重大过失；客观说认为，过失程度取决于行为人的外部行为，要求运用客观标准来认定行为人有无重大过失。
本人认为，客观说相对于主观说而言，更为合理。
一方面，主观说强调行为人的预见能力，但预见能力在很大程度上取决于影响行为人的实际预见能力的各种因素。
若行为人实际预见能力很差，使其不能预见到其行为的后果，因而行为人的行为表现出对结果的毫不顾忌和不负责任，此时是否可以认为行为人没有过失和重大过失呢？
另一方面，如果把重大过失视为行为人的预见程度问题，而不考虑到行为人行为的选择，则表现于外部的对损害后果极不负责任的行为、严重缺乏从事某种职业所必要的技术和注意等等，就不可能认定为重大过失行为。
客观说要求运用客观标准来认定重大过失是十分必要的。
因为，既然对过失乃至一般过失都要根据客观标准来衡量，那么对于过失程度更应该用客观标准来判定，而不能也没有必要采用主观标准来判定行为人内在的主观意志、对行为结果的预见程度等。
甚至，只要法律和道德对行为人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，甚至连一般的普通人都能尽到的主义都没有尽到，即为重大过失。
这就是说，法律和道德对行为人的行为要求，是超过了“中等偏上”的行为标准的较高要求，行为人不仅没有满足这种特殊的注意要求，而且连一般人都能尽到的注意要求都没有尽到，这就表明行为人对其行为结果毫不顾及、对他人利益极不尊重、对其负有的法定义务出于漠视状态，行为人具有重大过失。
例如，汽车刹车不灵，司机坚持出车，因此造成了事故，行为人没有尽到交通规则要求的司机必须在刹车完好情况下才能出车的最低限度义务，因此是有重大过失的。
再者，民法中的过错是对行为的规范的评价而非对事实的描述，是通过一定的行为标准来实现风险分配的机制，“过错是通过利益衡量确定行为标准，过错的根本出发点不是心态的查明而是一种价值取舍，其确定一般性的行为标准（“善良家父”的标准），实质上是在公众对交往安全的信赖与具体行为人的实际注意水平之间支持哪一方，两大法系在这个问题上都选择了前者，因为前者属于更为重要的利益。
更高或较低的行为标准（用以衡量“具体过失”、“重大过失”、“故意”的有无）的确定，则是对某些更加具体的利益格局加以衡量的结果”刘文杰：
《过错概念的内涵》，载《中外法学》2009年第5期。
。
“与认定过错问题相关的事实是行为人有怎样的行为而不是行为人的心理状态或意志状态，只有行为方式是实存的能由证据证明并由经验所感知的喻敏：
《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载梁慧星主编：
《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第228页。
。
如果我们谈及过错，我们只是在说，某人的行为偏离了社会的标准，他可能在相关的价值观念上不同于其所处的社会，或者在意志运用的过程中落后于社会的标准。
除了精神病人，法律并不体恤这个人是否能识别社会上什么叫正确什么叫错误，也不考虑他是否能克制自己，能不以牺牲他人利益为代价来保护自己的利益。
主观的法律过错其实根本不存在。
沃伦·A·西维：
“过错：
主观抑或客观？
”，载《哈佛法律评论·侵权法精粹》，林海译，2007年卷，第114页。
过失法认定，被告承担责任的理由，是那些不合理的风险产生了伤害〔加拿大〕欧内斯特·J·温里布：
《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第145页。
，重大过失承担责任的理由就是，由于重大过失所产生的不合理的风险非常大，产生的伤害非常严重，已经严重超越了人类情感可以接受的过失的程度。
因此，赋予重大过失等同于故意的效果，目的是对重大过失责任人进行惩罚，以使其将来在可能的范围内尽量不犯同样的错误。
实际上，重大过失是否包含有主观因素主要是取决于国家政策的考虑，或者说是该政策的适用能否满足社会的需要，“现代司法中的过错观念强调了对受害人的权利救济观念，将司法的注意力从对侵权人的主观过错的责难和道德谴责转变为对受害人权利的保护”张民安：
《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第165页。
，如果在认定重大过失时还需要法官认定其是否具有主观认识，那么就会给受害人举证证明增加很多难度，因为其是否具有认识只有侵权人自己知道，受害人无从知晓。
这样会对受害人的保护不利，与侵权法的发展趋势不符。
重大过失应当与过失一样，适用客观的标准，只需从行为人的外部表现出发即可得出结论而基本上无需对行为人的主观心态进行认定。
当然，无需对行为人主观心态考虑并不等于完全抛弃对行为人自身情况的考虑或完全排除主观因素，因为法官在判断行为人的行为是否符合重大过失标准时首先就是根据自己心目中的标准进行判断的，而该标准的选择本身就带有主观因素，因为人们在进行任何选择时都是带有一定的前见的。
而且，法官总是或多或少会考虑行为人的个人品性如知识、技能、精神状态等个人因素，完全抛弃主观也是不现实的。
通过以上分析，我们可以得出重大过失的一般性概念：
重大过失是指行为人在极不合理的程度上违反了人际交往中应有的注意义务，未采取任何人在行为人所处情形下都会采取的措施，以至于事实上给他人的权益造成了严重的损害风险的一种过失形态。
乍看起来，这样的纯客观的定义似乎与一般过失没有多少不同，实际上他们在标准上有很大不同，重大过失是一种对较低层次的注意义务的违反。
在衡量一般过失时需要考量损害的可能性、损害风险以及行为人行为的社会价值，而重大过失则要求更多的考量因素，它要求行为人的行为达到骇人的程度或行为是以非同寻常的方式进行的。
RandolphStuartSergent,”Gross,Reckless,Wanton,AndIndifferent:
GrossNeligenceinmarylandcivillaw,”TheUniversityofBaltimoreLawReview,（Fall2000）.
重大过失具有以下特点：
第一，重大过失的行为人违反的人际交往应有的注意义务的程度及其不合理。
行为人违反的注意义务是非常基本的，该注意义务一般都是低水平的：
或者是有法律直接规定的，或者是为了保护人身安全等重要的法益而设的一些行业规范，或者是维护人类基本秩序的道德观念等，这些注意义务是任何在社会交往中的人都会认识并遵守的，甚至连一个漫不经心、一贯粗心大意的人也会遵守的，而行为人不但没有遵守，而且违反的频率非常高、持续时间长或者有其他严重情节。
例如，医生在做手术时忘记将纱布从病人的身体内取出，这是一个普通人都能意识到不能犯的错误，而作为具有专业素养的医生却没有注意到该问题，就是重大过失。
第二，行为人没有采取任何人在行为人所处的情形下都会采取的预防措施。
由于行为人违反的是一些低水平的注意义务，这些注意义务是任何人都知晓的，具有显而易见性，所以任何人在行为人所处的情形下都会采取一定的预防措施，而行为人却没有像其他任何人一样采取一定措施。
例如行为人为了显示自己驾车水平的高超把自己的眼睛蒙上在闹市进行驾驶导致交通事故，而任何一个有理智的人处在行为人所在的环境中时都会意识到危险的存在而睁开眼睛小心驾驶，行为人没有做到就是重大过失。
第三，行为人的注意义务的违反客观上给他人的权益造成了严重损害的风险，即造成损害的可能性非常的高，一旦发生损害，则后果是非常严重的利益损害，有的具有不可逆性，有的损害涉及的人数多、范围大、影响时间长，有的则会侵害到人身利益等。
重大过失既然是客观的，那么判断重大过失或第三人举证相对方具有重大过失时，只需依据法律规定的举证责任的分配标准，根据行为人行为等客观证据表明其是否符合重大过失的一般判断标准即可，即只要能够证明行为人的行为具有了重大过失的特征，就应认定行为人具有重大过失。
解决了重大过失的证明标准以后，剩下的关键就是如何分配举证责任的问题，实践中关于重大过失的举证责任也有需要进一步明确的必要的。
三、应然的重大过失的举证责任
从世界各国的法律和诉讼实践看，关于过错的证明责任，经历了一律由原告证明被告有过错到在全部或部分案件中由被告对自己无过错负证明责任的演变过程。
前苏联和东欧社会主义国家的民法采用过错推定的方法，将证明责任置于被告一方，要求被告就损害不是由于他的过错所致负证明责任。
德、日等国的民法只对部分案件实行过错推定，多数案件仍要求原告就被告的过错的事实负证明责任。
参见李浩：
《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第273-274页。
对于重大过失的举证责任也应当严格按照举证责任分配的原理，根据案件事实情况分配举证责任，而非由法官完全按照自己的意愿来分配。
各方当事人为有利自己的法律规定的事实前提承担举证责任。
据此，应由侵权损失赔偿的债权人承担侵权前提要件的举证责任。
因此，原则上，加害人的行为、法益损害的存在包括使责任成立的因果关系由被害人来举证，加害人过错的举证责任应由请求权人承担。
参见[德]马克西米利安·福克斯：
《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第111页。
1．“谁主张，谁举证”原则。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”最高人民法院《关于证据的若干规定》（法释[2001]33号）第2条规定：
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
”这两条可以说是关于举证责任的基本规则，即“原告须对其请求陈述以及他向被告送达的对被告答辩书上所列出的每一事实举证，除非有关事实属于司法认知的事实、被告自认的事实以及法律上作出有利于原告的推定的事实。
同时，被告对于他提出的任何防御方法都应举证。
如果被告的防御方法只是否认，其效力为把证明事实的负担放在原告身上。
但如果他提出证明的主张，则证明其主张的事实的负担便落在其自己身上”叶自强：
《举证责任及其分配标准》，法律出版社2005年版，第52页。
。
原告证明被告具有重大过失或者证明自己没有重大过失、被告证明受害人或第三人有重大过失，判断的标准均为前述的各种客观标准，并适当考虑行为人的某些自身因素。
在侵权责任法中，对相关当事人重大过失的举证和证明可以分为两种情况：
对特定当事人有重大过失的证明；赔偿义务人对自己没有重大过失的举证和证明。
对于第一种情况，作者认为，提出主张者对重大过失的证明需要承担以下举证责任：
（1）被告有法定的或者理性人应该承担的对受害人的较高的特定注意义务，即相应的行为标准；
（2）被告不但怠于遵守此等义务，其行为甚至不符合一般人行为标准的要求；（3）被告怠于遵守行为标准的行为，是受害人受到损害的法律上的原因；（4）原告实际上遭到了得请求赔偿的损害。
如果法律法规以及有关的规范性文件已经确定了特定的作为或不作为标准，那么就应当依此作为判断的标准。
如果法律规定了较高的行为标准，行为人没有遵守此标准但是尽到了普通人的行为标准，则行为人仅具有一般过失，但若行为人不但没有尽到法律规定的较高的行为标准，而且连一般的普通人应当尽到的注意义务都没有做到，则具有重大过失。
2．举证责任的减轻。
“谁主张，谁举证”规则虽然是举证责任的一般原则，但是“在由受害者负担举证责任的场合，对受害者产生过分苛刻的结果的情况并不少见。
正如‘有举证责任之处败诉’这一法律格言所示，受害者作为原告对重大过失不仅背负着败诉的风险，例如，机动车事故之际，在冲撞之前加害者是以何种状态驾驶机动车的，一般来说受害者方面是无法知道的，而且，在受害者死亡的事例中，由受害人方面证明加害者的重大过失等于违反结果回避义务是极其困难的。
”于敏：
《日本侵权行为法》，法律出版社2007年版，第98页。
所以，要受害者负担重大过失的举证责任的话受害者的救济就常常被否定。
还有，“在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合，要外行的受害者证明损害到底是否是可能预见的，对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务，并且是否可以说加害者已尽结果回避义务，这些对受害者来说简直就是强人所难。
”于敏，前引书，第99页。
在这种场合下，与作为专家、事业者的被告相比，作为受害者的原告，在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势，并且根本谈不上准备证据的经济上的资历。
当然，因危险的社会活动产生的损害应该由加害者负担，通过立法或者解释论采实体法上无过失责任原则时，重大过失甚至一般过失本来就不是责任要件，因此自然就不存在重大过失的举证问题，所以可以从根本上解决上述困难。
但是，现在通过立法采无过失责任的并不是很多，这就不得不在以过失责任为前提的基础上进行探讨。
为免除受害者的举证负担，有主张要加害者负担重大过失的举证责任的见解，也有学者认为应该通过如下的标准分配举证责任的主张，即当立法者的见解不明时，“以
（1）证据的距离（使容易得到证据者负担举证责任），
（2）证明的难易（通常证明事实的存在比证明事实不存在容易，所以，证明容易方，即主张事实存在的一方要负举证责任），（3）事实的盖然性（使主张盖然性低的一方负担证明责任）的标准，按照
（1）、
（2）、（3）的顺序进行对比在当事人之间分配证明责任。
这样，产生出代替以法律条文规定的行为的标准，‘返回到证明责任的基本理念的原点，把利益衡量推到正面，从与其对抗中构成举证责任分配的明确标准。
’”转引自于敏：
《日本侵权行为法》，法律出版社2007年版，第100页。
总之，基于公平原则，缓和举证责任非常有必要，至于其方法，在德国法是采所谓的表面证据，英美法上有所谓“事实说明自己”法则。
在台湾地区则有“民事诉讼法”第282条规定：
“法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪。
”可以利用。
该项推定“应本诸法院的自由心证，应用经验法则而为之，例如驾车开上人行道撞伤路人，手术纱布留于病人腹内均可推定其有重大过失。
”王泽鉴：
《债法原理（三）·侵权行为法
（1）》，中国政法大学出版社2002年版，第274页。
实际上，笔者倒认为英美法上的事实自证规则是非常适用于重大过失的证明上的，因为重大过失本身就是行为人在极不合理的程度上违反了人际交往中应有的注意义务，行为人违反的注意义务时非常基本的或低水平的注意义务，只要发生了既有的损害事实，不管行为人的主观状态如何，是否能够预见等情况，存在该损害事实依据经验法则就应认定为重大过失，其具有不证自明性。
在某些情况下，原告要证明被告的重大过失是很困难的，而事实自证规则可以对此予以补救。
3．举证责任的倒置。
举证责任的倒置，系在若干侵权行为类型，为保护受害人所采的一种方法，即将法律要件分类说所定的一般举证原则分配加以倒置，使被告（相对人、加害人）就相反的事实负举证责任。
对此等过失推定责任，学说上有人认为系由过失责任移向无过失责任的中间责任。
值得提出的是，法院得否为实现当事人间的公平，而基于证据距离、危险控制领域或经验法则上的盖然性等理论，就某种特殊侵权行为作举证责任的分配。
德国联邦法院曾在商品瑕疵所生损害、医疗事故或公害等，借此方法调整了侵权行为的归责原则。
此种举证责任的变更必须被害人确有“举证困境”时，始得审慎为之，以避免稀释或掏空过失责任原则。
王泽鉴：
《债法原理（三）·侵权行为法
（1）》，中国政法大学出版社2002年版，第275页。
以重大诊疗过失案件为例，在医疗重大过失的举证责任方面，由于重大医疗过失是以明显地违反医学界公认的规范为前提，即采取了比一般医学公认标准更严格的尺度，以“严重的技术过失”（依据实施医疗行为当时的医疗水准加以判断）为其应有之意，实际上符合我国《侵权责任法》第58条第1项的规定，应采取过失推定原则《侵权责任法》第58条规定：
“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
”
，也就是若医师的治疗行为只要违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定造成患者的身体遭受重大损害的，应先推定医师具有过错，再由医师就其医疗失误行为无故意或过失及医疗行为与损害之间无因果关系负举证责任。
这实际上是实行举证责任的倒置而非举证责任的的转换，因为在重大医疗过失的举证责任转换的情况下，患者首先应当提供证据证明有重大诊疗过失存在，且医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质；而依举证责任的倒置，患者必须就医疗行为和损害结果承担举证责任崔琳：
《我国医疗损害诉讼中的举证责任研究》，2006年山东大学法律硕士专业硕士学位论文。
。
可见，重大医疗过失的举证责任转换与举证责任倒置相比，举证责任的倒置更有利于患者。
我国虽然在一般情况下对医疗损害责任适用过错责任原则《侵权责任法》第54条规定：
“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
”
，医师是否具有一般过
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