海事请求保全Word下载.docx
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对于仲裁之前或之中的海事请求保全申请接受与否，各国法院态度不一。
英国和法国法院认为，法院作出包括扣押等临时措施的裁定与仲裁庭就案件的实质问题作出裁决的权限并非不容。
据香港仲载法S.2GG，由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或发出的裁决、命令或指示，可犹如具有相同效力的法院判决、命令或指示般以相同的方式强制执行，但只有在得到法院或法院大法官的许可下方可如此强制执行。
如法院或大法官给予该许可，则可按该裁决、命令或指示而作出判决。
但是美国法院存有分歧。
有些美国法院认为申请法院给予临时救济违反当事人的仲裁协议与关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约。
相反，另外一些美国法院接受仲裁裁决前扣押被申诉人财产的申请。
在我国，则予以接受。
大多数国家的仲裁法赋予法院和仲裁庭共同行使作出财产保全决定的权力。
一些国家和地区的法律允许仲裁庭作出与争议标的有关的临时性的保全措施的决定。
例如，英国1982年民事管辖和司法法（CivilJurisdictionandJudgement1982）第26条规定，在海事索赔仲裁中也可扣船取得担保。
1996年仲裁法第11条对此加以移植。
判例The"
Jalamatsya"
（1978）2Lloyd'
sRep.164对此也有确认。
根据英国仲裁法第44条，法院可就仲裁程序作出命令或指示。
但非紧急情况下，法院干预须得仲裁庭许可或当事人书面同意。
一般而言，在非紧急情况下，只应在仲裁庭或仲裁机构无权或未能有效处理时进行干预。
而且，即使法院作出的命令或禁令，也会全部或部分被将来仲裁庭作出的命令或禁令（如果有）替代。
根据英国仲裁法第38条第4款，仲裁庭可以对任何与仲裁程序有关的或在程序过程中任何问题所涉及到的财产问题作出指令。
根据1997年香港仲裁法S.2GB
（1），在进行仲裁程序时，仲裁庭可就规定事项作出命令或指示。
但是，仲裁庭不得作出性质属于一面之词的中间禁令。
因为，它违反自然公正；
如属实体的中间禁令，仲裁庭无法更改；
中间禁令需要法院协助强制执行，而外国法院一般不会协助。
据S.2GC
（1），法院或法院大法官可就某仲裁程序，作出命令或指示。
据S.2GC（5），本条所授予的权力可予行使，不论是否可根据第S.2GB条，就同一争议行使相类似的权务。
据S.2GC（6），法院或法院大法官可基于法定理由拒绝第
（1）款所提述的事项根据本条作出命令：
该事项当时属仲裁程序的标的；
或法院或该法院大法官认为可将该事项交由有关的仲裁庭处理更为适当。
因此，除非仲裁庭尚未成立，而当时情况紧急，法院一般不会插手。
德国1998年的仲裁立法《民事诉讼法》第1041条
（1）款规定：
"
除非当事双方另有约定，仲裁庭可以根据任何一方当事人的请求，对与争议有关的标的作出采取它认为必要的临时性的保全措施的裁定。
仲裁庭可要求任何一方当事人提供与此措施有关的适当的担保。
联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》第17条，美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第21条、国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第23条
（1）款、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第25条，均有上述类似的规定。
不过，必须注意，法院和仲裁庭在作出决定的权力范围上并不相同，而且并没有哪一个国家的仲裁法赋予仲裁庭强制执行其决定的权力。
二、海事请求保全与玛瑞华禁令
（一）概念与发展
玛瑞华禁令的名称来源于1975年6月的"
玛瑞华"
案，但第一次正式发出该种禁令的是1975年5月的"
日本邮船会社"
案。
而其效力源于1925年《高等法院法案》。
1981年最高法院法确认了玛瑞华禁令的有效性。
玛瑞瓦禁令的内涵是，法院依据原告的申请，在被告可能将其财产转移出英国法院辖区的情况下，发出禁令，禁止被告转移其财产，确保法院判决或裁定的顺利执行。
起初，法院颁布该禁令的前提是被告必须在英国法院管辖范围之外，而其财产在法院管辖范围之内。
后来，这种限制略有变动，被告在法院管辖范围之内，原告也可申请发布禁令了。
申请禁令的条件是：
原告必须举证证明他有强而有力的争议事项（agoodarguablecase）；
法院对诉讼请求中的被告具有管辖权；
必须存在被告财产有从法院管辖范围内被处理或转移到法院管辖区外的真正危险；
法院必须确信它所准许的此种禁令是公正和便利可行的。
玛瑞华禁令不产生对物的权利，申请人对被保全的财产不享有优先权、留置权或其他权利。
玛瑞华禁令不能对抗第三人。
申请人唯一的权利是在胜诉后可对该被滞留的资产进行执行。
玛瑞华禁令适用于海事案件和与航运无关的其他案件。
玛瑞华禁令的产生有其深刻的时代背景。
1970年代中期，世界上发生了石油危机，整个经济萧条，国际贸易和航运十分困难。
当时，贸易和航运公司财力和能力都受到极大影响，并且，皮包公司开始大量出现，方便旗船也大行其道，欺诈充斥世间。
加之，许多发展中国家的企业开始参与国际经济活动，而其实力又受怀疑。
在此国际商业环境下，英国法律灵活变通，实为顺应潮流。
玛瑞华禁令打破了法院判决之前不得扣押、冻结债务人财产的历史，成为70年代以来英国司法制度中的一项很有特色的诉讼保全措施。
自1975年首次使用玛瑞华禁令以来，英国法院平均每月发出约20份玛瑞华禁令。
不过，玛瑞华禁令保全措施在其他国家并不是什么新创举。
它是德、法及台湾地区的假扣押（暂时扣押）或我国所称财产保全制度的组成部分。
（二）我国海事请求保全和玛瑞瓦禁令的联系和区别
1、联系
（1）性质相同。
海事请求保全和玛瑞瓦禁令都属于对人诉讼范畴，都是对人诉讼的辅助程序。
所谓对人诉讼，是指以人为诉讼主体，原告请求法院依据法律强制力，约束被告作某种行为或不作某种行为。
对人诉讼是直接对人提起的，因此，完全取决于原告能否向被告有效送达诉讼文件。
对人诉讼中，原告提出请求能否获得担保取决于请求权的性质，而不取决于诉讼程序。
对人诉讼给予的救济分为两类：
一是支付款项判决。
二是其他判决，包括
（1）原告主张被告使用或控制的财产属于原告所有，或原告享有比所有权稍差一些的权益，例如船舶出租人于船舶租赁期满后要求承租人返还占有；
（2）实际履行；
（3）以禁令要求被告履其他合同项下的义务；
（4）以禁令阻止当事人作某种行为。
英国在海事优先权方面大量使用中间禁令；
（5）宣告判决。
在对人诉讼中取得的判决，本身也不给予原告担保。
在对人诉讼中，原告不能向被告以外的人提出请求，也不享受优先债权人的身份。
就海事请求保全而言，其形式上指向财产，但其法律实质是原告和被告之间法律关系的体现。
同样，玛瑞华禁令是作为权利主体的原告对作为义务主体的被告行使权利的体现。
玛瑞华禁令本身须以其他诉因为基础。
即原告向法院申请玛瑞华禁令时对被告必须具有诉权。
毕竟，批准禁令只是为了保护享有法定权利或衡平权利的人的利益。
（2）都可指向财产。
海事请求保全和玛瑞瓦禁令都可禁止被请求人转移财产。
海事请求保全和玛瑞瓦禁令可以针对所有的财产（包括船舶）。
（3）申请时间相同。
海事请求保全和玛瑞华禁令都可在诉讼之前或之中进行。
2、区别
（1）对方是否知道不同。
海事请求保全的扣船行动船东可以预先查知。
当然，即使船东知道卸港已有扣船令等候，船舶一般仍须前去卸货。
而玛瑞华禁令的申请一定是单方面的，是背着不让对方知悉的。
因为让对方事先知道后，对方极易转移保全对象，而由于当时法官尚未下达禁令，故对方这样做并不构成蔑视法院。
（2）申请条件和程序不同。
申请海事请求保全的条件比较严格，程序比较复杂。
申请人必须向海事法院提供自己具有海事请求的证据。
同时必须按照法院的裁定提供担保。
不过，在英国，扣船等海事请求保全中申请人不必证明自己具有一个强有力的争议。
法官不必考虑被申请人败诉后可能不能履行或拒绝履行。
但中国海事法院对申请进行较为严格的审查。
申请玛瑞瓦禁令的条件比较宽松，程序比较简单。
申请人只需证明原告胜诉的可能性，被告可能处分或者转移财产，可能造成法院判决无法执行。
这是它的核心因素。
尽管申请人必须宣誓并保证赔偿禁令可能给被告造成的损失，且将来不履行该保证会构成蔑视法院，但当时一般不必提供担保。
不过，申请禁令时，申请人必须证明自己具有强而有力的争议。
而且，由于禁令是单方面行动的结果，法官要求更严格的誓词及更严格的"
全面与坦率的披露"
。
违者，律师将构成蔑视法院，会遭受纪律处分，并承担有关费用。
而申请人则赔偿被申请人损失。
甚至导致禁令被撤销。
法官必须对被申请人的财力、信誉、背景、业务性质等作出评估。
而且，法官知道在申请时，他只能听一面之词来作决定，这是危险的。
所以，禁令只是暂时的。
对方获知被禁后，有权出庭抗辩，以便法官在听取双方争辩后，再考虑撤销禁令或将禁令维持到裁判被执行。
（3）指向的对象不同。
我国海事请求保全不指向纯行为。
对于纯行为我国适用海事强制令制度。
玛瑞瓦禁令除禁止被请求人转移财产的行为外，还可以强制或禁止被请求人为一定的不涉及财产的纯行为。
行为保全提供了更多的保障。
（4）针对不同的财产和地域。
中国海事请求保全只适用于在中国境内的船舶、货物、运费或租金等特定财产。
玛瑞华禁令对域外财产具有效力，而且涉及一切动产与不动产。
当然，玛瑞瓦禁令的域外效力更多地是取决于财产所在国对玛瑞瓦禁令的态度。
三、海事请求保全与对物诉讼
对物诉讼，就是在法律规定范围内，法院可以通过扣押被诉船舶或其他财产而取得管辖权，迫使物主提供担保，或在不提供担保的情况下，将船舶或财产拍卖，以拍卖所得价金为限偿付债务。
对物程序是从扣押或没收财产而开始的程序。
对物诉讼中，被告是物。
物主并非被告，而是物之监护人。
如果将没有被提起诉讼的人作为被告则意味着承认扣押财产使法院对该人取得管辖权。
这是英美诉讼法传统所不能接受的。
原告得到的判决是针对船或物，并且从头至尾没有一个人的姓名出现在判决书上。
对物诉讼给予的救济主要问题是法院出售财产。
对物诉讼的前提是船舶的拟人化。
根据源于大陆法系的船舶拟人化理论，船舶就是"
肇事物"
，船舶在法律上具有主体资格，可以承担其造成的损害后果。
有关海事请求人可以申请法院扣押船舶，并将船舶作为被告。
尽管扣押令是向船舶所有人签发的，但不影响对物诉讼的成立。
如无人保释船舶，请求人就可变卖船舶，以其价款清偿海事请求。
船舶扣押产生对物的权利，对某些债权人而言，就扣押船舶享有优先权。
支持此理论者即TheBoldBuccleugh（1851）7MooP.C.267。
但1840年海事法院法后，该理论开始没落。
一些判例也不赞同。
不过，船舶的人格化理论在美国颇具影响，在美国的司法观点中起着举足轻重的作用。
但是，有学者指出，二战以来，法院和评论家们就一致认为，无论是过去还是现在，船舶人格理论只能是法律上一种虚构的假设，它不是也不可能成为判案的准则。
船舶人格化这种虚构的假设基本上已被抛弃。
在英国，尚有程序说，认为对物诉讼是迫使物主出面，纯为程序上的方便。
此理论注重诉讼实质，从而使人清楚对物诉讼的本质是以船舶所有人为被告。
SirFrancis法官在JeuneTheDictator（1892）P.64案中总结对物诉讼的历史发展之后，强调当船舶所有人在对物诉讼中出庭应诉及提供担保，他本身便必须负责债务，此与对人诉讼相同。
当然，在所有人不出庭或不提供担保时，法院仍可对被扣船舶强制执行。
支持此理论的包括英国权威的海事历史学家Marsden，他解释扣押只是一个司法程序，其目的只是获得担保，以担保判决能得以执行。
如果被告不提供担保，对物诉讼便在被告缺席的情况下针对被告的物进行：
SelectPleasintheCourtofAdmiralty（1890）vol.1。
在英国枢密院的Tervaete（1922）p.259案中，Scrutto大法官说：
依我之见，不容置疑的是，对物诉讼程序并非是以人格化了的船舶作为侵权者的过错行为为基础的，它只不过是通过扣押船舶所有人的财产，而致使其出面承担个人责任的途径。
海事优先权最早出现在碰撞案件中，是1851年的TheBoldBuceleugh一案。
在该案中，海事优先权被定义为：
通过法定程序来实现的物上的请求权或优先权。
英国最高法院在判例TheIndianGrace（1998）1Lloyd'
sRep.1中已历史性地认定程序理论是对物诉讼的理论和实践基础。
在RepublicofIndiav.IndiaSteamshipCo.Ltd（No.2）案中，上议院分析了海事对物诉讼的性质，并为《1982年民事管辖权和判决法案》第34条适用之目的，判决道，对物诉讼是针对船东进行的。
但是，有人认为，上议院确实没有考虑对物诉讼不理会船舶优先权之变化而针对船舶强制执行，从而对物诉讼并不仅仅是一个使负有对人责任的人出庭应诉的程序上的设计；
上议院的重新定位很可能会引起人们重新思考：
对物诉讼之成文法的权利可否针对不负对人责任的船舶买主继续实施？
对物诉讼中，一旦已送达对物令状，可否针对负有对人责任的人作出缺席判决？
对物诉讼之诉因不会因并入到对人判决中而消灭，这一规则是否不但适用于船舶优先权的情形，而且还适用对物诉讼之成文法上的权利？
上议院的判决背离了一个世纪以来法院对物诉讼的认识。
许多影响对物诉讼的程序问题早已解决，但它们现在可能又得面临一番争论。
其三是冲突理论。
它认为对物诉讼是在普通法院和海事法院发生管辖冲突的情况下产生的。
在TheBeldis（1936）P.51,73案中，法官说：
对物诉讼是海事法院通过扣船争夺管辖权而产生的。
因为以前的普通法法院禁止海事法院取得对人管辖权。
最后，英美还有学者认为，对物诉讼的根据是物主应交出做错了事的物。
在无法确定物主时，直接对物诉讼顺理成章。
对物诉讼起源于罗马法。
罗马法按起诉书的内容，将诉讼分为对人诉讼、对物诉讼及混合诉讼。
在英国，对物诉讼起源于海事法。
它原为海事法上特有的诉讼制度，但后来也被运用到民事法律关系中。
不过，海事案件的对物诉讼最为普遍，而海事案件的对物诉讼大多是针对船舶的诉讼。
虽然大陆法系国家也有对物诉讼，但英美法的对物诉讼制度发展最为完善，影响最为广泛，成为英美法系国家的一项很有特色的司法制度。
对物诉讼必须符合以下成立条件：
（1）物必须存在。
当财产毁损灭失时，对物诉讼便不复存在。
此时，原告只能进行对人诉讼。
但物部分损坏或灭失不影响对物诉讼。
此外，对物诉讼后，在对船舶等财产实施扣押前，债务人为避免财产被扣而提供了担保，随后标的发生损坏或灭失的，不影响对物诉讼。
因为，对物诉讼已经转化为对人诉讼。
（2）物必须在法院管辖范围内。
如果物处在英国领土管辖之外，应中止对物诉讼。
但这不影响法院所签发的对物诉讼令状的效力。
在令状有效期内，一旦标的进入英国法院管辖范围内，仍可实施扣押。
（3）以被诉财产为限。
按照英国早期习惯作法，不论被诉财产所有人是否出庭应诉，对物诉讼只能以被诉财产价值为限。
出庭应诉只是增加了对诉讼费用的责任。
但到了19世纪中期，对物诉讼中，财产所有人不出庭应诉时，被诉财产的价值就是原告请求权的范围，也是财产所有人所负的最大责任范围。
任何超出被诉财产价值的判决对被诉财产所有人都是无效的。
但在被诉财产所有人出庭应诉时，对物诉讼就转化为对人诉讼，法院可对在管辖范围内的被告任何财产实行强制执行。
而在英国的司法实践中，对物诉讼仅被视为迫使船东出庭应诉的手段，因而，法院对船东作出超过其担保金额的判决，绝无理论上的障碍，即使未并入对人诉讼。
提起对物诉讼需要通过海事法庭发出对物诉讼令状。
令状中要注明船舶名称，在船名下要注明原告和作为被告的船东或光船承租人的名称。
令状有效期一般为1年。
1年时效已过仍无机会送达则可向法院申请延期。
如有充分机会送达，而因疏忽、故意或双方友好协商等没有送达，则被申请人可以通过法院阻止（setaside）延期，除非被申请人明确同意延期。
不过，申请人可在时效届满前，申请签发新的令状。
令状具有对抗第三人的效力，即被诉船舶私下转让给无辜的第三人时，海事请求权人不论是否具有船舶优先权，仍可据以扣船。
其好处在于允许双方慢慢协商和解，不必动辄扣船。
其弊端在于协商过程中船舶转卖，又和解不成，则需扣押无辜新船东的船舶，仅其受损。
发出诉物令状后，原告可申请扣船令。
但是，鉴于扣船会导致严重后果，法律要求申请扣船令的原告律师作出符合最高法院规则O.75,r.5（8）的"
誓词"
其内容包括索赔或反索赔的性质、被告船东未予支付、扣押船舶的名称及船籍港、扣押财物的性质、对人诉讼中的被告、与索赔或反索赔有关的船舶产生争议时该被告是其船东或承租人、在诉物令状发出时该被告是被扣船舶的受益船东或光船承租人。
同时，原告律师应当作出全面与坦率的披露。
其内容除誓词项目外，加上一些特殊的事实，如曾扣押过船舶等。
否则，将扣船或诉前保全被撤销。
一般情况下，送达诉物令状（确定管辖、方便诉讼）的同时送达扣船令（取得诉前担保）。
有时，考虑到扣船费用、被告信誉、争议金额等，可只送达诉物令状而不扣船。
按照英国法，诉物令状由原告或其律师送达。
如果在送达的同时扣船，则须通过海事法院执行官。
根据最高法院规则，诉物令状及扣船令的送达对象只能是物。
如物是船舶，则令状要钉在主桅，稍后可移至室内或遮盖部位（一般是驾驶台门口或窗户边）以免风吹雨打。
一般不得仅将令状送至船长手中，也不得因无梯子等原因不能上船而仅将令状钉在船壳边。
如果船舶已被法院拍卖，所得船价存于海事法院登记官处留待债权人分摊，则将令状送达登记官。
如物是货物，则将令状暂放该票货物之上，稍后取走，但留一副本在货物之上，另交一副本给保管货物之人。
如物是运费，则送达对象为应付运费的一票货物。
但也有判例认为略有瑕疵的送达仍具效力。
诉物令状不同于诉人令状，只有在船舶等进入本国有管辖权的港口才能送达。
令状附有送达回证。
被告在收到令状后，应向法院表明是否意欲出庭应诉。
这种有选择出庭的规定旨在保护被告。
如果被告认为发出或送达令状的程序不合法，可以提出异议，并且有时间和机会请求法院将令状搁置。
1980年以后，英国简化了对物诉讼程序，以简便的承认送达取代了被告正式出庭。
向被告发出的令状不再要求其出庭，而是要求其满足原告的诉讼请求，或者在收到令状后14日内告知法院已收到令状，从而法院可不再向其发出进一步通知而作出判决。
如果令状中提到的财产如船舶已被法院扣押，法院就有可能判决拍卖船舶。
但是，被告向法院返还送达回证的行为并不影响对令状及发出令状方式的合法性提出异议的权利，如被告在14日内通知法院欲进行抗辩，或请求法院将令状搁置，或采取任何其他法律补救措施。
在英国，对物诉讼与对人诉讼的区别主要表现在对起诉状与传唤状的送达效力上。
对人诉讼是必须向被告现实地通知或送达起诉状和传唤状才能产生管辖权，而对物诉讼则不管是否现实地通知或送达，法院确定物的法律地位的判决对所有的人产生对世效力。
例如，对船舶作出的海事程序的判决，不管对其所有人送达的结果如果，就对所有利害关系人有效。
在美国，也有对物诉讼。
美国海商法规定了对物诉讼。
对物诉讼是将船舶或其他海上财产作为侵犯物（OffendingThing）而对该侵犯物主张责任的诉讼。
诉讼被告是侵犯物，从而导致侵犯物被扣押，进而往往又被出售，结果船舶或其他海上财产所有权转移，附随船舶或其他海上财产的一切海事优先受偿权消灭。
美国联邦民事诉讼规则附加规则C规定：
在以下情形，可以提起对物起诉：
（a）执行海事优先权；
（b）美国法律许可提起海事对物诉讼或类似诉讼。
在美国，对物诉讼和海事优先受偿权相互联系。
原告一般只有享有海事优先受偿权才能提起对物诉讼。
对物诉讼的目的是为了实现海事优先受偿权。
对物诉讼与海事优先权几乎成为同义语。
美国《关于若干海事索赔的补充规则》规则C规定，海事索赔对物诉讼中扣押的财产通常是船舶或其他海上财产，包括货物、运费。
扣押的条件是原告对被扣财产拥有海事优先受偿权，以及被扣财产在起诉时已在或在诉讼期间将在法院管辖地区。
船舶曾在或可望返回法院管辖地区，不构成法院行使管辖权的理由，但在法院管辖权成立后通过欺诈或不正当手段将财产转移出法院管辖区，不影响法院的管辖权。
依据规则B，在法院管辖地区（包括令状送达地区）找不到被告时，可对第三人占有的被告财产进行扣押。
扣押的条件是原告有表面证据证明其对被告拥有海事请求权和在法院管辖地区找不到被告。
法院审查表面证据成立后，法院即可签发扣押令。
如果情况紧急，例如法官尚未就绪或船舶就要驶离法院管辖地区，法院无法事前审查，则可先扣押尔后进行审理。
法院审查的目的是为了保证法院避免错误扣押。
紧急情况的规定是为了不失时机地保护原告利益。
在这种诉讼中，法院的判决仅限于被扣财产的价值，除非被告到案答辩。
不过，即使到案答辩，被告也可不承担人的责任。
占有被告财产的第三人可以因占有财产被而冲抵其对被告的任何索赔。
规则E规定，船舶所有人如不希望船舶被扣或继续被扣和被出售，往往通过以下办法避免：
一是由船舶所有人专门担保或双方达成协议，担保或协议金额不超过原告索赔金额的两倍或船舶价值，以较低者为准。
二是由船舶所有人提供综合担保或双方达成协议，担保或协议金额不得低于各个原告在已经开始和尚未扣押该船舶的一切诉讼中合计索赔金额的两倍。
三是由船舶所有人提供原告同意放船协议，协议形式通常是经船舶所有人的保险人授权由船舶所有人或其律师签字的担保函，担保金额一般是索赔金额，如果当事人对担保金额达不成协议，则由法官确定。
提供担保或协议后，附随船舶的海事优先受偿权便从船舶转移到担
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