涉及调整工作岗位的法规解读与风险防范.doc

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涉及调整工作岗位的法规解读与风险防范

李金华

劳动合同经依法订立，就具有法律效力，双方应当认真履行。

但是，用人单位的人力资源配置过程是适应生产经营不断变化的动态过程，不是一成不变的。

用人单位特别是企业，它是市场经济的主体，其生产经营是要适应市场变化的，相对应的，满足企业生产经营需要的人力资源配置也要及时做出相应调整或进行前瞻性配置，这才是现代人力资源管理的内在要求，也是法律之所以赋予市场主体用工自主权的根本原因。

在这种适应市场需求的人力资源配置的不断变化当中，部分劳动者劳动合同的履行（特别是作为劳动合同必备条款的工作岗位）必然会面临适应情况变化需求的变更，如何在工作岗位变更中平衡劳动者权利与用人单位用工自主权之间的法律关系，做到既要保护劳动者合法权益，又要依法保障用人单位享有用工自主权，这是法律工作者面对变更劳动合同的纠纷时必须做出的选择，也是人力资源管理工作中避免不了的法律风险。

本文就国家和江西省涉及调整工作岗位的法律、司法解释和“裁审衔接会议纪要”进行解读，并试图通过解读告诉江西的用人单位和劳动者如何防范调整工作岗位所面临的法律风险。

《劳动法》第十七条规定：

“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

”《劳动合同法》第三十五条规定：

“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

”这两条规定，强调了变更劳动合同要遵循的平等自愿、协商一致原则和应当采取的书面变更形式，也就是说，劳动合同变更具有法律效力的前提是劳动合同双方就变更事宜达成了一致意见，并且是将变更的一致意见用书面形式确定下来。

《劳动合同法》第四十条继承了《劳动法》第二十六条的规定，前者在完善了后者个别词句后这样规定：

“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

”从该条中可以解读出用人单位在以下两种情形下拥有单方面调整劳动者工作岗位的权利：

一是当劳动者因病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形下，用人单位可以单方面调整该员工的工作岗位，另行安排适当的工作；二是在劳动者不能胜任现任岗位的情形下，用人单位可以单方面调整该员工的工作岗位，另行安排该员工能够胜任的工作岗位。

何谓“不能胜任工作”？

劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）对此作出了解释：

“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

 对于变更劳动合同未采用书形式的法律效力认定问题，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十一条作出这样的规定：

“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

”该条明确了变更劳动合同虽未采用书形式但具有法律效力时应当满足的四个前提条件：

一是已经实际履行了口头变更的劳动合同；二是履行口头变更的劳动合同的时间超过一个月；三是变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策的规定；四是变更后的劳动合同内容不违反公序良俗。

其实，早在2004年江西省高级人民法院在法院内部系统发布的《二○○四年全省法院民事审判工作座谈会纪要》（赣高法［2005］52号）中就有此类规定，该《纪要》第八条第3点规定：

“在审理劳动者与用人单位因变更劳动合同引起的纠纷中，如在劳动合同对工作岗位和工资待遇有明确约定的，按照约定处理。

双方并未签订合同或者合同并未对此作出明确约定时，企业拥有变更劳动者工作岗位、工资待遇的自主权。

但受以下条件的限制：

（1）在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要或者针对劳动者不能胜任现任岗位的情况下，对劳动者的工作岗位进行适当的调动，以属于企业的自主管理行为，对劳动者请求撤销变更行为不予支持。

（2）用人单位的变更行为系针对劳动者个人，缺乏事实和法律根据的，应认定用人单位擅自变更劳动合同，法院应确认其构成违约，劳动者请求撤销用人单位的变更行为，应予以支持。

（3）因劳动者自身的过错，用人单位根据内部合法的规章制度和有关法律、行政法规的规定，对劳动者作出降低工资待遇的处罚而变更劳动者工资待遇约定的，如处理程序合法，对劳动者请求撤销变更行为的请求，应予以驳回。

”这条规定更加明确了在以下情形下用人单位拥有单方面调整劳动者工作岗位的权利，而且虽未采用书形式变更劳动合同，但调岗行为同样具有法律效力：

一是在不改变劳动者工资待遇的情况下，对不能胜任现任岗位的劳动者，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；二是在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位。

与《劳动法》相比，该规定不但保护了从《劳动法》第二十六条规定引伸出来的在劳动者不能胜任工作情况下用人单位单方面调整工作岗位的权利，而且还扩展到对在“适应企业自身经营发展的客观需要”的情形下用人单位单方面调整工作岗位权利的保护，只是这两种情形都附加了前提条件，即“不改变劳动者工资待遇”。

这样的附加前提条件，又在江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发的《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法[2013]235号）中出现。

该《纪要》第七条第一款明确规定：

“用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第

（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。

”但是，如果用人单位不能做到同时符合以上情形（比如调岗后降低了工资）而单方面调整了劳动者工作岗位，怎么认定其法律效力呢？

该条第二款对此作了补充规定：

“用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第

（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

”在全面理解高院“司法解释（四）”和该条第一款后可以看出，虽然该条第二款讲的是“不具上款规定的情形”（即不具上款规定的全部情形），实际上只能是指不具备“调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同”的这一种情形，也就是说，可能的情形是调整工作岗位后降低了劳动者的工资，而不是说其它三种情形都可以不符合，否则就与高院“司法解释（四）”第十一条相抵触。

但是，调整工作岗位后降低了工资的，只要劳动者在调整工作岗位降低了工资后超过三个月未明确提出异议的，调岗行为就合法化了；如果劳动者在三个月内“明确提出异议”，则调岗行为不具有法律效力，这是用人单位应予以防范的法律风险。

所谓“未明确提出异议”，从证据上来理解，应该是指劳动者没有就调整工作岗位降低工资问题向用人单位提出书面的意见（提示：

口头异议无法举证；即使是书面异议交给用人单位，发生争议时，用人单位也可能会隐瞒证据，说没有收到书面异议。

因此，建议劳动者最好是向本单位工会提出书面异议，因为工会应该不会隐瞒此证据，或者直接向劳动争议仲裁机构或劳动保障监察机构提出书面异议）。

此外，在“履行口头变更的劳动合同”时限方面，江西规定了“三个月”的时限，比高院“司法解释（四）”的“一个月”多了二个月，这说明江西的规定更加体现了保护劳动者的立法宗旨，同时也增加了用人单位单方面调整劳动者工作岗位后降低劳动者工资的法律风险。

2014年3月18日

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