投资方在房地产合作项目中的几个法律问题.doc

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投资方在房地产合作项目中的几个法律问题

目前，合作开发房地产项目成为较常见的开发方式。

一般是指由土地使用权人以土使用权作为投资、由投资方提供资金共负盈亏的特殊建设开发合作类型。

2004年11月23日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十四条，首次对此作出法律界定：

“合作开发房地产是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共提风险、合作进行房地产项目的开发”。

然而，由于《合同法》及其《解释》施行以前，原则上认为没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记的，合作开发合同无效。

而且至今没有针对合作开发房地产项目的专门法律法规，可供解决这方面纠纷的规范不足，本文从提供项目开发资金一方（以下简称投资方）的角度，探讨几个合作开发房地产项目前期决策阶段的有关法律实务问题，

一、项目合作合同的法律效力

投资方在合作中属风险较大的一方，首先关心的环节，就是合作的可行性，即合作合同的法律效力。

我们知道，由于城市房地产开发关系到民众的共同利益，因此，国家采取公法条款予以诸多干预。

如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理条例》、《城市房地产转让管理规定》等等。

一个重大投资合同有效或者无效、未生效、待定、可撤销、不生效等，将对当事人的利益造成重大影响，那么，房地产的合作效力、法律后果如何？

首先，合作的基础是土地使用权人以土地使用权作为投资而建立，根据《房地产管理法》第27条规定：

“依法取得土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规规定，作价入股、合资合作开发经营房地产”《公司法》也规定土地使用权是一种法定出资形式，以此来看，合作是法律允许的，合作合同的有效是有法律依据的。

其次，从理论上看，此类合作合同是债权合同而不是物权合同，应尊重契约自由的原则，鉴于合作标的是不动产——土地，其合同的本质认定变得模糊不清，表面看来当然是物权合同了；即如果是物权合同，其受到国家公权的干预，依照相应的物权法律和行政法规认定效力，违背就很容易认定无效；但是，我们深入研究合作合同，就可以明确地判断：

合作合同的性质是合营契约性“债权”合同，债权合同是契约自由的合意，不能轻意认定无效。

土地使用权的出资并不是土地使用权的转让行为，出资时不需要满足土地使用权转让的限制条件。

我国《城市房地产管理法》和《公司法》都规定土地使用权可以作价入股，是公司注册资本出资的一种法定形式，并没有规定要符合必须达到25%以上的开发投资比例等条件才可以作价入股。

土地使用权的作价出资入股是一种法定的土地使用形式，不是土地使用权的转让行为，因此，合作合同的本质是债权性质的联营合同，即共同投资、共享收益、共担风险的经营法律模式，约定的是合作者各方应用其各自的资源进行投资获益的契约性方式，其交易的目的就是获益，而各自的资源、投资和土地等为生产性工具而已，涉及的物权部分亦并未发生权属转移和变更，而土地转让合同，其本质是物权合同，是物权发生了权属变更和转移，其交易目的是使土地使用权属发生变更，显然不可能表现出债权性质的合营合同独有的债的交易目的和共担风险、共享收益的特征。

其三，法律界的观点也偏向认为应认定合作合同的有效性，最高人民法院黄松有副院长在《当前民事审判的几个主要问题》在讲话中，认为当前房地产开发案件审判的精神是“维护土地使有权的正常交易秩序”，关键是“既要注意严格掌握合同无效的标准，又要尊重当事人的意思表示，又要充分考虑我国房地产市场的实际情况，以规范市场主体的经营行为，维护房地产市场的正常秩序，促进房地产市场的分健康发展”；强调严格“掌握合同无效的标准”，不轻易认定无效，以保护市场交易安全和信赖利益，促进交易。

因此“在处理合作建房合同纠纷时，只要其中有一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房的土地以出让方式取得是有权的，应当认为合法，在处理合作建房纠纷时，关键是确认当事人的意思是否有合作的意思表示，而不必过多的拘泥于合作的形式，如一方可以以土地使有权作为投资与他人合作建房，而不参加经营，可以不设项目公司，但合作双方必须共担风险”。

同时，最高人民法院《解释》第9、12、14条等提出的判断标准是：

一方有资质“规范市场主体”；另一方提供资金只要共负盈亏就是合作合建行为。

其认定并不以行政报批为前提，不以变更项目权属为前提。

通过以上简要法律分析，我们可以得出一个比较明确的法律结论：

合作合同应当认定合法有效。

如果一方违约，守约方可以根据《合同法》第107条等请求法律救济。

二、项目合作方式的选择

合作开发的意向确定后，第二步工作是合作方式选择。

实践中，双方合作开发一般是针对某一特定的开发项目，一般有三种合作模式：

第一种是出地方本身只是一个项目公司，操作方案是以投资方收购项目公司股权的方式来合作，称之为股权收购模式。

第二种是出地方不是一个项目公司，操作方案是出地方以合作项目的土地使用权出资、投资方以现金等出资共同组建一个项目公司合作开发，称之为法人型联营模式；合作各方的权利、义务由公司章程或股东会决议规定，责任明确、法律风险相对较小，是房地产业内主流开发模式之一。

第三种是出地方不是一个项目公司，操作方案是出地方以合作项目的土地使用权作为投资、投资方以资金等作为投资，双方不组建项目公司而只是以协议的方式来合作开发，称之为合伙型联营模式。

这种模式的合作开发的主要特点是形式灵活多变、当事人意思分自治，可以是“一方（或几方）出地、一方（或几方）出钱”，也可以是各方共同“出地”、“出钱”；各方以共同的名义对外进行开发经营活动，也可以是一主（或几方）“隐名”，以另一方（或几方）的名义对外进行开发经营活动；可以是共担风险、共享利润，也可以是一方（或几方）享有保底利润；在收益分配上，可以是直接分配建成的房屋，也可以是分配出售房屋所得的价款。

但是由于我国《民法通则》对合伙型联营有明确的界定，因此在实践中有相当一部分的合作开发不符合合伙型联营的条件。

这种合作方式由于其形式的多样性，导致在司法实践中对其效力的认定也是千变万化的，因此法律风险相对较大。

在具体的项目中，要根据合作项目的实际情况来选择确定操作模式。

股权收购模式操作最简便，无需变更各种开发手续；如采用法人型联营模式和合伙型联营模式均可，则采用法人型联营模式更好。

因为合作项目的土地使用权在项目公司名下，与出地方的财产分离，不会由于出地方的债务而直接影响到合作项目的开发，投资方的法律风险相对较小。

三、项目土地使用权的审查

投资方第三步的工作是审查项目土地的法律状况，由于土地寻租现象严重，许多土地使用权权利人从表面上看似乎合法，但其背后隐藏的法律风险与商业风险往往是出人意料。

因此，作为投资方，实务操作时应该特别注意以下几点：

（1）土地使用权出让方主体资格是否合法

《解释》施行后，法定的出让主体只有市、县人民政府土地管理部门，开发区管委会、市、县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门、市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门等其他任何主体，都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同，否则一律应认定为无效合同。

市、县人民政府中的“市”包括全国各级市，“县”不包括市辖区。

（2）土地的出让是否合法

首先，出让土地仅限于国有土地，而且是城镇国有土地。

城市规划区内集体所有的土地，需经依法征用转为国有土地后方可出让，也说是说集体所有的土地，集体经济组织不得自行出让。

另外，出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别相关。

出让耕地1000亩以下、3亩以上，其他土地2000亩以下、10亩以上的，由省、自治区、直辖市人民政府批准；出让耕地3亩以下、其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准。

此外，审查出让的土地使用权是否经过批准与登记。

根据《城市房地产管理法》的规定，出让的土地使用权还需经过政府批准和登记发证。

虽然《解释》澄清了多年以来争论不休关于未经批准与登记的土地使用权出让合同是否有效的问题，认定批准与登记不影响出让合同的效力，但是对于投资方来说，合同效力风险的解释并不意味着其他风险的完全解除。

《解释》第4条规定：

“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

”这恰恰提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险。

（3）土地方对土地取得方式是否合法

根据《城市房地产管理法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，我国当前的国有土地使用权出让方式有四种：

协议出让、招标出让、拍卖出让和挂牌出让。

对于各类经营性用地的取得要注意时间界限问题：

2002年7月1日以前，可以协议出让各类经营性用地。

自2002年7月1日起，原则上不允许再协议让经营性用地，全国各地区的商业、旅游、娱乐、写字楼和商品住宅等各类经营性用地都必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

从2004年8月31日后，一律不准再协议出让各类经营性用地。

2004年3月31日，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，即“71号令”，要求各地必须在2004年8月31日前，将协议出让经营性土地使用权的历史遗留问题处理完毕，对8月31日以后仍以历史遗留问题为由，以协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

这也就是所谓的“8•31土地大限”。

对于其他用途的土地，可以协议出让，但是在供地计划公布后，如果同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。

（4）土地出让金是否已缴纳

土地出让金的缴纳情况直接影响到土地使用权利以及房屋的预售等切身利益，必须加以调查。

（5）土地的用途是否有违法变更行为

国有土地使用用途，一经批准原则上不得变更。

确定有特殊情况需变更的，应取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。

如果土地使用权人擅自变更用途，出让人可解除出让合同。

（6）是否存在国家收回土地使用权的可能

国家收回土地使用权一般有以下四种情况：

一是开发商违反城市规划或者土地使用权出让合同的规定而开发利用土地，被国家强制收加，例如超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权，但是，因不可抗力，或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外；二是土地使用权出让合同规定的期限届满，国家自动收回；三是为实施城市规划进行了旧城区改建，需要调整使用土地的，政府可能收回土地使用权，但对土地使用权人应当经予适当补偿；四是在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回土地使用以，但国家应根据土地使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

还应特别注意调查核实剩余的土地使用年限，以评估作价的合理性；出地方的土地使用权时是否存在不符合《城市房地产管理法》第38条关于转让条件的规定的瑕疵。

由于出地方公司的债务情况会影响到双方合作项目的开发，因此，还应调查出地方公司的债务数额及其性质和期限、诉讼情况、财产抵押情况、担保情况、查封保全情况等，以评估投资方参与项目合作开发的法律风险和商业风险。

四、法律新动向及风险规范

《解释》第三部分对合作开发房地产合同纠纷案件适用法律问题作出了新的规定，投资方应关注如下两方面：

（1）合作开发应共担风险，合作合同关键在于三个“共同”，即共同投资、共享利润、共担风险。

各方当事人之间有这三个“共同”就构成了“合作”，如果三个“共同”缺少了任意一个就不属于“合作”的范畴了。

值得注意的是《解释》并没有将“共同经营”设定为合作开发的必要条件，这是因为《解释》允许非房地产开发企业参与房地产项目的开发，而这类企业通常不具备经营房地产项目的能力，并且通常只是在“合作”中扮演出资人的角色。

这充分反映了合作开发房地产合同与传统的联营合同不同，也充分表达了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。

四类不属于合作开发房地产合同的范畴：

一是合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定这土地使用权转让合同；二是合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；三是合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币，应当认定为借款合同；四是合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形工使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

（2）划拔土地的报批和一方有开发经营资质至关重要，《解释》施行后，没有办理合作审批和办理土地使用权变更手续不影响合作合同效力，而一方是否有房地产开发经营资质和土地是否合法取得作为界定合同效力的重要因素，明确在两种情况之下合作开发房地产合同无效：

一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质，但是起诉前一方已经取得房地产开发资质或者和各方当事人已经合作成立有房地产开发资质的企业的除外；二是未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为出资与他人订立合用开发房地产合同，但是起诉前已经办理批准手续的除外。