合同法司法解释二第26条.docx
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合同法司法解释二第26条
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合同法司法解释二第26条
合同法司法解释
（二）第二十六条解释：
情势变更——有关合同履行
第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
【条文主旨】
本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。
【条文理解】
一、情势变更原则的涵义
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。
也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。
概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。
客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。
关于情势的类型，经过多年司法实践，德国法上总结得较为完整，其类型化可资借鉴。
在德国法上“情势”主要被总结为以下几类：
第一，货币贬值。
在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。
一战以后，德国帝国法院（RG）和后来的联邦最高法院（BGH）有很多这种类型的判决。
有这样的案例：
某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40%，要求法院变更退休金的数额。
法院认为，这种情况已经构成了情势变更，支持了其主张。
第二，法律变动与行政行为。
法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情势变更。
主要有以下几种情况：
其一，征收。
其二，税法的变动。
德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。
其三，两德统一后的法律变动。
两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。
对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情势变更原则作出了相应的判决。
其四，经济管理法律的变动。
第三，灾难。
天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。
但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。
另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理。
所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情势变更原则的情况不多。
就中国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第117条的不可抗力条款加以解决。
第四，其他经济因素的变化。
这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。
其一，成本增加。
但只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情势变更的余地。
其二，技术发展。
技术的发展也可以导致合同标的贬值。
以上是德国法上关于情势的类型的举例，也只是不完全地列举一些案例类型，以作参考。
上述类型化中的第二、四项值得我们关注，对于我们的司法实践具有一定的参考意义。
所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。
这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。
总体上说，如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下应该适用情势变更原则。
情势变更原则实际上就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，这是符合法律的公平原则的。
在具体的司法实践中，情势变更的类型有很多，在确认时，应该采取具体问题具体分析的态度。
具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。
应认定这种情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。
如国际市场需求大的变化，价格大的起伏，国内政策法律重大调整等。
若只是一般变化，对合同的成立和履行没有重大影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化，货源相对减少等。
应严格按照本解释第26条之规定的条件，严格认定合同订立的前后变化是否构成情势变更，严格与其他情况相区别，按照公平和诚实信用的原则，灵活运用，审慎适用，以达到良好的效果。
二、情势变更原则的适用条件、效力及适用范围
（一）情势变更原则的适用条件
情势变更原则的适用有以下几项条件：
（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。
这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解，上文已对上述概念作出说明，此处不再赘述。
（2）情势变更，须为当事人所不能预见的。
如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。
（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。
如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。
（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。
这是一个重要的时间要件。
如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。
（5）还有一个很重要的条件，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
只要达到由于情势变更的事实的发生，致使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。
最高人民法院1992年的一个函即是对显失公平的最好的诠释。
此函是针对一个购销煤气表的合同纠纷。
最高人民法院在函当中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到每吨16000元。
在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项的规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。
这是用判例的形式确立了情势变更原则。
有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。
在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。
（二）情势变更原则的效力
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力
（1）变更合同。
变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。
变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。
（2）解除合同。
根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。
解除合同的场合通常包括：
在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。
上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。
按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大的限度范围内维持原有的合同关系。
因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。
如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同。
有学者认为，适用情势变更产生一种“再交涉义务”。
原合同法草案第77条规定：
“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的.，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商……”，受不利益的当事人就合同的内容进行重新协商就是“再交涉”。
我们认为，司法解释虽然没有规定此方面的内容，但可以肯定的是，由于外界的变化导致合同的基础发生重大变更后，当事人进行协商以期根据新的情况重新缔结合同，这种行为本身是一种体现诚实信用原则的行为，应该值得鼓励。
当然，这种协商并不是强制性的，是否能够重新缔结合同也是不确定的，这完全依靠双方的充分协商和谈判。
三、情势变更原则的适用范围
情势变更原则的规定符合国际上合同法律制度的发展趋势，但在实践中一定要慎重适用。
由于对情势变更的认定较为复杂，为了避免在执行中对情势变更的理解不一而出现影响合同履行的情况，情势需要加以类型化，才能在具体的判断中得以适用，从而避免对情势变更的恣意扩大。
如上文所述，德国法上的情势的类型化可资借鉴。
总地说来，情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如价格调整，经济危机、通货膨胀，等等。
但现实生活中的情势是复杂多变的，相应地，司法实践应根据具体个案作出合法合理的判断。
以下情形一般可以认定为情势变更：
（1）物价飞涨（需要量化）;
（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）;
（3）汇率大幅度变化;
（4）国家经济贸易政策变化。
当然，上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案。
情势的类型化应当在案件审判的过程中不断得到丰富和总结。
在没有确定情势变更原则的情况下，对于合同显失公平有以下一个问题：
合同订立时显失公平的，可以适用《合同法》第54条的规定，但合同成立以后因情势变更造成的显失公平应如何应对?
在本司法解释未出台之前，除了可以把情势变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞，以解决上述问题外，第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实信用原则来解决。
也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，如果原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。
因为，在此种情况下，由于情势变更的事实，有可能产生依靠损害他人来谋取自己的利益的风险，而诚实信用原则可以规制这种行为，因此可以直接适用《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。
法律原则是法律规则中基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，按照一般的法律原则和法律规则的区分，法律规则较于模糊而不确定的法律原则而言，具有具体性和确定性，所以一般优先适用。
但在没有具体法律规则的前提下、正如在上文所述的情况下，这种直接适用合同法原则的做法，也是填补法律漏洞的做法。
但法律原则具有不确定性的特征，因此，司法实践中的各类案情错综复杂，如果一味地诉诸原则，则有可能造成裁判的随意性和不确定性。
因此，对于情势变更原则的规定，可以减少对相关法律原则的直接适用，减少裁判的恣意性，增加判决的稳定性和公信力。
四、情势变更与相关概念的区别
（一）情势变更与商业风险的区别
在《合同法》的立法过程中，有一种意见认为，如何正确划分正常的商业风险和情势变更较为困难，在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形很少，掌握不好有可能使有的当事人规避正常的商业风险。
正是由于两者很难区分，《合同法》因此对情势变更进行了回避。
本解释中对情势变更中的客观情况的重大变化与商业风险作了严格的区分，强调了适用此条款时应排除商业风险。
商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。
现实中的商业风险无处不在，比如市场价格的波动，物价的波动，社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等，都能导致市场经济条件下的商业风险。
我们可以看到，物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，因此，在合同履行过程中，引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同，但两者所引起的法律效果却截然不同。
如果被认定为商业风险，按照风险自负的原则，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失;而被认定为情势变更，则意味着遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。
在司法实践中，一些合同当事人有可能以正常的商业风险作为情势变更的理由，要求变更或解除合同，这可能导致情势变更原则在司法实践中被滥用。
因此，如何正确区分情势变更与商业风险，对于如何正确适用情势变更原则具有重要的意义。
实际上，情势变更与商业风险是不同的：
（1）两者性质不同。
情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险;而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。
（2）对两者是否能预见不同。
也就是客观情况的发生，双方在订立合同时是否能够预见。
许多国家法律对于情势变更原则都有“订立合同时不能预见”这一要件的规定。
本解释也强调了在订立合同时情势的不可预见性。
情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。
在订立合同时，如果当事人虽未预见，但情势变更的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更原则。
例如，当事人参与股票交易，这被公认为是具有高度风险的交易，即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则。
而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。
当事人的预见能力如何判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。
（3）两者是否可归责不同。
如上文所述，情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。
而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等。
（4）两者的后果不同。
情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。
而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。
在1962年查基鲁格罗公司诉诺布里索尔公司案中（TskiroglouCo.v.NobleeThohGmbh），双方于1956年10月4日订约买卖苏丹花生，价格条件为CIF汉堡。
1956年11月2日埃及战争爆发，苏伊士运河关闭。
这种情况下卖方依然可以通过好望角运货，但运费将会上涨一倍
。
卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。
仲裁中仲裁员认为卖方违约，应赔偿5600英镑。
在卖方不服而提起的上诉中，丹宁法官支持仲裁裁决，指出卖方承担了一项义务，即习惯的航线（指苏伊士运河）不能使用时，应当沿合理的切实可行的航线来运送货物，而好望角就是这样一条航线。
当事人不得援引合同落空的原则来摆脱责任。
两者后果的不同是由于合同的基础和客观情况发生异常的、根本性的变化，这是界定情势变更和商业风险的关键因素，是我们在实践中必须引起重视的。
我们还应注意客观情况的发生是否使原合同继续履行显失公平。
在情势变更下，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;而商业风险是在订立合同时应该预见到的，能够由当事人自行承担的，因此，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果，不会产生显失公平。
此外，在实践中不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。
价格的涨落是引发情势变更或商业风险的原因之一。
有人认为，若价格正常浮动，属商业风险;若价格暴涨暴跌，则属情势变更。
当“价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌。
”以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类案件时易于操作，但其最大的弊端可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。
其实，对于情势变更或者是商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察审慎得出结论。
有的场合涨价很多可能属于商业风险;而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则不妨认定为情势变更。
如德国帝国法院1933年一个判例，认为英镑贬值20%-30%属于情势重大变更，成立补偿请求权;1955年一个判例认为外币贬值13%，即使法律行为基础动摇，补偿请求权得以成立。
日本判例一般并不轻易承认情势变更，如买卖合同中，价格上涨了6倍，但日本最高裁决所并不承认是情势变更，因为他们认为这些是当事人应当预见或必须承担的风险。
英国的一个法庭判决认为，价格上涨20%-30%是普通的商业风险，如上涨价100倍或天文数字，则或许成为不可抗力，导致合同落空。
近年来，随着我国的经济形势的变化，一些基本建设材料的价格出现了波动。
如年建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。
价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢?
对于此类问题，许多地方都出台了相关意见进行指导。
如年12月16日，江苏省建设厅出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，从行政管理者的角度提出了指导性意见：
“凡年1月1日后完成的工程量，因建筑材料价格上涨所产生的价差，……可按下列方法调整价差：
（1）承发包合同未约定采用固定价格进行结算的，可按各市发布的材料价格和调整办法调整价差;
（2）承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担;材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。
”可见，江苏省建设厅是以10%作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。
由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见，综合考虑。
现代社会商业风险无处不在。
如果混淆情势变更原则与正常商业风险的界限，就会导致情势变更原则的滥用，影响交易安全，扰乱正常的商业活动，对市场经济造成损害。
我们应该对情势变更与商业风险仔细辨别，在分析事实、对照司法解释的基础上作出合情合理的判断。
（二）情势变更与不可抗力的区别
在本司法解释中，突出了相关情势的“非不可抗力”的条件。
由此可见，情势变更与不可抗力是有区别的，因此，有必要了解两者的区别所在。
不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平，因此，合同双方应当共担相应的风险;不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院加以判断。
（三）情势变更与可撤销合同的区别
可撤销合同，是指订立合同时就显失公平，而情势变更是在合同生效履行后，因客观情势发生重大变化一而产生的显失公平。
五、适用情势变更原则的注意事项
（一）适用情势变更的特殊程序
适用情势变更的合同纠纷案件，案情较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度，而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大;由于对处理情势变更的合同纠纷案件没有具体规定可循，虽然本司法解释对情势变更作了原则性的规定，但在运用其解决实践中的案件往往伸缩性很大，有时判定的尺度往往很难统一。
特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，如何发挥本条司法解释在充分发挥统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、保持经济平稳较快发展方面的积极作用，减少因对本条司法解释不准确地适用而对经济造成不良的影响，因此，在司法实践中如何具体适用本条司法解释的规定至关重要。
对此，最高人民法院对于本条司法解释规定有一个总体的措施，确保情势变更原则适用的准确、谨慎。
在本司法解释发布之后，最高人民法院就如何具体适用本解释的第26条也即情势变更发布了一个通知，该通知对如何适用情势变更进行了严格的程序上的规定。
该通知要求各级人民法院对情势变更务必正确理解、慎重适用、严格适用程序，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核。
必要时应报请最高人民法院进行审核。
因此，根据此通知，情势变更条款适用必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。
这样可以及时总结经验，指导类似案件的审理，尽可能达到司法的统一、协调与公正，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一。
（二）情势变更的提出主体
在即使规定了情势变更原则的情况下，还应引起注意的是，情势变更原则的意义在于通过司法权力的介人，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，这就赋予了法官一定的自由裁量权，可能造成法官对情势变更判断的恣意。
这也是当初合同法草案没有引人情势变更原则的主要原因之一。
《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然对情势变更原则的规定是对合同白由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同的内容作变更，这显然是对合同自治的干涉。
因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。
另外，为进一步增强本司法解释第26条为大局服务的针对性和有效性，根据最高人民法院《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释
（二）服务党和国家的工作大局的通知》，我们认为，保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局。
由于受全球金融危机的持续影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进入司法领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战。
在审理各种类型合同纠纷案件过程中，尤其是当企业遇到困难时，法院要重视发挥诉讼调解的作用，最大限度地运用好“诉讼调解”这一“东方经验”，着眼于从根本上化解合同纠纷，从源头上化解矛盾，在依法、自愿的前提下，法院应多做调解工作，努力争取案结事了
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