信托法基本原则新论1文档格式.docx

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一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；

特别法是针对特定的人群或特定的事项，在特定区域有效的法。

虽然一般法和特别法的区别并非绝对，但其区分仍有意义：

一方面，特别法关于其所定之事项，先于一般法而适用。

　另一方面，一般法基本法律原则对特别法具有同样的指导作用和适用意义。

德国学者指出：

“各特别私法没有自成一体的规则。

毋宁说，它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性规范。

”　因此，一般法基本规则尤其是基本原则对特别法当然具有指导意义。

　　正因如此，对特别法基本原则的抽象，不应仅停留在一般法的层面，否则，不仅造成不必要的重复，而且对认识该特别法及解决该特别法在立法、司法等过程中的问题没有任何实质性的帮助。

因此，确立特别法基本原则首先应考察该原则是否为该法所特有，在此前提下，再看是否符合内容的根本性、效力的贯穿始终性两个基本要求。

　　二、信托法基本原则学界归纳的思路与评析

（一）两种归纳思路

　　1．从《信托法》总则中提取信托法基本原则。

我国（信托法）设有“总则”部分。

其中第1条规定：

“为了调整信托关系，规范信托行为，保护信托当事人的合法权益，促进信托事业的健康发展，制定本法。

”第5条规定：

“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益。

”据此，有人将信托法基本原则概括为促进信托事业健康发展的原则、保护当事人合法权益的原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则、维护国家利益与社会公共利益原则。

　另外，也有人仅根据第5条规定提取信托法基本原则，即自愿公平原则、诚实信用原则、守法原则、遵守社会公德原则。

　　2．从信托机制和理念中提炼信托法基本原则。

这种思路是根据信托运作基本机制，从信托制度各个部分中归纳信托法基本原则。

不过，不同着作对信托法基本原则归纳也各有不同。

例如，有的着作将其归纳为所有权与利益分离原则，信托财产独立性原则，信托公示原则，信托合法性原则，有限责任原则，受益人保护原则，信托管理连续性原则，自愿、公平、诚实和信用原则，利益冲突的防范原则，专业的管理和效益原则等十项基本原则；

有的着作将其概括为信托目的合法性原则、信托要式主义原则、信托公示原则、信托的承继性原则：

信托财产的独立性原则、受托人的有限责任原则、信托财产管理权与受益权的分离原则、信托财产范围的限定性原则等八项基本原则；

还有的着作将其抽象为意思自治原则、所有权与利益分离原则、信托财产独立性原则、有限责任原则、信托管理连续性原则等五项基本原贝。

[16～18]　

（二）评析

　　1．第一种归纳思路评析。

在设立有总则的法律中，基本原则往往以宣示性规定融于其中。

所以，从{信托法》总则中析出基本原则的思路本身无可厚非。

然而，从各个着作提取的基本原则来看，其违反了特别法基本原则应遵守的基本要求之一——特有性。

因为，无论是自愿原则、公平原则，还是诚实信用原则、维护社会公共利益原则等，都不是信托法特有的原则，而是民法的基本原则。

这些基本原则，不仅适用于民法，同样适用于票据法、保险法等民事特别法。

信托法在性质上属于民事特别法。

　既然如此，民法基本原则自当适用于信托法，因此，在考察信托法基本原则时，没有必要再将民法基本原则搬进来。

而且，严格来讲，我国《信托法》第5条并非在于揭示信托法基本原则，而是在于说明信托当事人应遵循的行为规则。

正如有人指出：

“……为了规范和保证信托业的继续发展，防止可能出现的问题，信托法在总则第五条规定了信托当事人应当遵循的规则。

”[10]　

　　需要指出的是，从总则中归纳基本原则的做法并非绝对可靠。

因为，法律原则既然表示法律规定的价值或精神，它不是法律规定本身。

因此，法律原则不一定由法律条文直接宣示，有时原则虽然可能规定在法律尤其是其总则部分之中，但有时则可能需要从法律规定中借助“整体类推”或回归法律理由的办法推求出来。

[11]　

　　2．第二种归纳思路评析。

第二种思路没有局限于信托法总则的规定，而是根据信托法运作机制提炼基本原则。

相比第一种思路，显然降低了风险。

并且，最为值得肯定的是，它紧扣信托法的基本精神，撇开了以民法基本原则为其基本原则的简单做法，从而使其符合特别法基本原则的“特有性”。

　　尽管如此，它仍然存在缺陷，主要是忽视了基本原则的效力贯穿始终性要求。

例如，信托目的合法性原则只是信托效力问题，仅在信托效力环节中起作用；

信托要式主义原则和信托公示原则只是信托对抗第三人的问题，仅在信托成立环节和对第三人效力问题上起作用；

信托管理连续性原则仅为受托人死亡或其他原因导致受托人缺乏时适用的准则，并不适用于其他领域；

有限责任原则表明受托人仅以信托财产承担有限责任，其仅是信托法律责任的基本准则；

信托财产范围的限定性原则只是信托客体的规范准则；

信托财产管理权与受益权分离原则只是信托产生的基本前提，其本身不具有原则的地位。

总之，第二种思路归纳的许多基本原则只是信托法某个环节或具体领域的准则，应属于信托法具体原则而非基本原则。

　　三、信托法基本原则的重新厘定

　　基本原则不同于具体原则，特别法基本原则不同于一般法基本原则。

因此，自愿原则等民法基本原则不宜作为信托法基本原则，而信托责任有限性原则、信托承继性原则等仅在具体领域起作用的准则应属于信托法具体原则，也不能作为信托法的基本原则。

我们认为，信托法基本原则应为“信托财产独立性原则”。

信托财产独立性是指信托财产独立于委托人、受托人和受益人等信托当事人的其他财产或固有财产，而仅为信托目的而存在的特殊财产。

“[19]信托财产独立性不仅揭示了信托财产本身的特性，而且决定了其在信托法中具有基本理念的地位，因而满足特别法基本原则的“特有性、内容的根本性、效力的贯穿始终性”三个基本要求，从而具有基本原则的地位。

　　第一，信托财产独立性原则为信托法所特有，民法或其他民事特别法都不存在这一原则，因而符合基本原则“特有性”的要求。

我们知道，民法的基本原则是平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则；

票据法的基本原则是诚实信用原则、交易关系与债权关系原则、票据流通原则、文义责任原则、社会公益原则、国际惯例原则；

保险法的基本原则是保险利益原则、最大诚实信用原则；

公司法的基本原则是保护股东、公司和债权人合法权益的原则、股权平等原则、有限责任原则、利益均衡原则、权利制衡原则；

破产法的基本原则是债权人公平受偿原则、破产债权保障原则、破产与拯救相结合的原则、破产救济原则、破产的程序保障原则、破产的司法干预原则和破产豁免原则。

[20～24]可见，信托财产独立性原则为信托法专有，符合特别法基本原则的“特有性”要求。

　　第二，信托财产独立性原则具有根本规则的法律地位，它符合基本原则“内容的根本性”要求。

“信托关系之核心在信托财产；

而信托财产最显着之特质则在其“独立性”。

”[12]信托财产的独立性体现了信托法的基本精神，它从根本上决定了信托法的具体原则。

　　例如，信托财产独立性原则决定了信托责任有限性原则。

信托有限责任包括两个层面：

在信托内部关系中，受托人仅以信托财产为限对受益人承担有限责任；

在信托外部关系中，委托人及受益人不负“人的无限责任”而系由信托财产负“物”或“金钱”的有限责任。

[13]不管内部有限责任还是外部有限责任，都非法律任意设置，而是有其坚实理论基础，这就是：

信托财产独立性使信托财产在实际运作中表现出强烈的人格化倾向，该倾向让信托财产实质具有一定程度的“法主体性”，[14]因此，在信托管理过程中，因信托财产本身发生的债务和责任自然应由信托财产这个“主体”来承担。

可见，信托责任有限原则“源于信托财产独立性”[15]　

　　再如，信托财产独立性原则决定了信托管理的连续性原则。

信托不同于一般的法律关系：

在一般法律关系中，当事人往往处于核心的地位；

而在信托法律关系中，信托财产是核心。

因此，在一般法律关系中，若当事人死亡、破产或丧失行为能力，则可能使法律关系消灭。

但在信托法律关系中，只要信托财产仍然存在，且没有丧失其独立性，委托人、受托人的死亡、破产或者丧失行为能力并不当然导致信托消灭；

若委托人死亡、破产或丧失行为能力，该项财产只要继续存在，仍由受托人进行管理；

若受托人死亡、破产或者丧失行为能力，则可由委托人指定新的受托人管理，若委托人因故未能指定，可由利害关系人申请法院指定。

可见，只要信托财产独立存在，信托就不会因某一信托当事人的欠缺而消灭，从而使信托管理具有连续性。

因此，信托财产独立性原则决定了信托管理的连续性问题。

　　第三，信托财产独立性原则贯穿于信托法各个环节和方面，因而符合基本原则“效力的贯穿始终性”要求，这可从以下几个方面得到论证：

　　首先，就信托成立来讲，信托财产要保持独立，就必须进行财产所有与权益的分离，而这种分离的基本前提就是信托财产必须转移。

因此，信托财产独立性决定了信托成立中的“财产转移”要求。

　　其次，就信托财产而言，信托财产独立使信托财产因受托人管理而致形态发生变动的财产与原信托财产保持“同一”，即它仍然归属于信托财产。

因此，信托财产独立性决定了信托财产具有“同一性”的特性。

　　再次，在信托当事人方面，信托财产独立性原则对各个当事人的权利义务等具有决定意义。

（1）对委托人而言，为保持信托财产的独立性，在英、美国家，委托人一旦设立信托就脱离信托关系，原则上不再享有任何权利，除非在信托文件中对某些权利做了保留。

而在大陆法系国家，即使委托人没有脱离信托关系，而仍享有诸多“控制力”，但这些控制力都为“权力”而非“权利”，其具有“管理性”和“利益的涉他性”，即不是为委托人自身的利益而存在，而是为信托财产而存在。

（2）对受托人而言，信托财产独立性决定了其义务、权利、责任的内容。

例如，受托人的分别管理义务是从形式上维护信托财产的独立性，忠实义务和谨慎管理义务是从实质上维护信托财产本身的利益；

受托人的费用补偿权和责任承担具有限制性，即不得超过信托财产本身，此亦信托财产独立性所致。

（3）就受益人而言，信托财产独立性决定了其享有保护自己利益的权利。

一方面，信托财产利益的实质享有者是受益人，信托财产的独立实质是为受益人利益而独立。

所以，信托财产独立性决定了受益人具有监督受托人履行职责的各种权利。

另一方面，信托财产的独立性也排除了受益人的债权人对信托财产进行追索。

　　最后，就信托终止而言，信托财产独立性决定了信托是继续存在还是终止。

若信托财产由于某种原因归属于受托人，就会因形式上的所有权与实质上的所有权归受托人一人而导致信托终止。

　　综上可见，信托财产独立性既为信托法所“特有”，又具有“内容的根本性”和“效力的贯穿始终性”，因此，信托财产独立性原则应为信托法的基本原则。

　　四、从信托法基本原则看我国（信托法）总则的设计——代结语

　　法律总则是长期法学发展的产物。

总则的设计展现了法学家抽象、概念、体系的思考方法，它通过对该部法律的共同事项加以归纳，具有合理化的作用，因而可以取得“唯理化效应”。

由于总则具有上述优点，我国《信托法》便设立了“总则”部分。

应该说，该总则的内容设计有值得肯定的地方，如规范了信托法适用范围和营业信托法律适用问题。

但同时也存在缺陷，即总则第5条将“遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益”等民事活动基本准则再次确立为信托当事人的活动准则。

我们认为，信托法总则应将该法最基本、最特殊的规定纳入其中，而不是重复民事基本法的准则，否则，将会造成立法资源的浪费和条文的累赘。

由于第5条规定的内容并不能作为信托法的基本原则，且该内容在民法通则》“总则”中已有明确强调，因此，将其作为信托法总则的内容并非明智的做法，为此，未来信托法修改时应考虑将该条予以删除。

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