关于网络域名法律保护的探讨Word格式.docx
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第节域名的概念
关于域名的概念，在立法上没有统一的规定，学理界对此也有不同的理解，诸如，“域名是联接到国际互联上的计算机的，它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个站而设计的”；
“域名是在络环境下产生的与商标、商号等相类似，但又不同于商标、商号而区别域名使用人和其服务的标识性知识产权客体”；
“从技术上讲，域名是为了方便计算机络用户的使用或区分而使用的一连串有意义的字母或数字等组成的符号，它与计算机的IP是一一对应的”：
“域名是指互联上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联协议（IP）相对应”；
“域名是因特用户在互联上的名称、和所有信息资料的索引。
”根据中国互联络信息中心（CNNIC）的解释，“从技术上讲，域名只是因特中用于解决对应问题的一种方法。
可以说只是一个技术名词……从商界看，域名已被誉为的上商标”。
上述对域名的理解多数侧重于技术性理解，而忽视了域名的独特功能。
笔者认为，从技术角度讲，域名是互联上进行络定位和身份识别的字符化，容易识别和记忆，与IP相对应。
从法律角度讲，域名是域名所有人用于计算机定位和身份识别的络。
第节域名的性质
域名的性质问题也就是域名是否是一种独立的权利，是否是知识产权。
这一直是学者们争论的问题。
迄今为止，尚无一个国家的立法对此有明确规定，理论界对此也未达成一致意见，目前主要存在以下几种观点：
第一种观点，域名还不是独立的知识产权保护对象。
某些域名注册后经过商业使用和宣传获得与传统商业标识相同的效果，这部分域名可以获得与传统商业标识相同的知识产权保护。
商业标识功能并非域名必备的功能，并非所有的域名都具有商业标识价值。
第二种观点，域名是一项独立的知识产权，可称之为域名权，应对其予以独立的法律保护。
域名权，是指域名持有人对其注册的域名依法享有的专有权。
其理由是：
域名是经过人的构思、选择或创造性劳动产生的智力成果，与著作权、专利等传统知识产权相比，域名构成知识产权的条件并不违反现有知识产权原理。
故可将之归为一种新的知识产权。
第三种观点，域名可以成为知识产权的客体。
将域名作为知识产权的客体，归入工商业标志一类，因为它与商标、商号、原产地标记均具有工商业标志的标识性和区别功能；
域名的价值性使其构成的无形资产；
注册域名而产生的域名权具有知识产权的专有性、法律确认性、时间性特征.
第四种观点，域名不享有权利，因为法律对其尚未做出专门性规定。
按照我国法学界的主流观点，权利的核心是利益，是一种法律可以并应当保护的利益，特定利益的存在是相应权利产生的前提与必然结果。
就域名而言，由于络空间本身是一种资源，故域名不论是仅作为一种络还是同时作为一种上商标，其持有人均因其而享有一定的独立利益。
所以域名是一种独立的权利。
笔者认为，虽然目前对域名是否属于知识产权还存在许多争议，但域名在总体趋势上应当受到知识产权法的保护。
的确，域名和传统的知识产权之间有一定区别如全球性、时间性等方面，但他们具有许多相似处。
域名具有传统知识产权的特征：
首先，域名是一种无形财产，它具有潜在的商业价值，符合知识产权的本质特征即客体的非物质性。
其次，域名是一种智力创造成果，它包含了人类的智力创造活动。
域名之所以能够容易让人记住，一定程度上是因为域名所有人申请时为了吸引民再次访问精心构思、选择、创造较有特点的域名。
这本身就是一种创造性劳动。
域名的构成不象通讯一样机械地具有唯一性，域名有创意，有智力劳动在其中，即使对于那些仅反映公司或个人名称的缩写字母的创作高度很低，也有其特别的含义。
比照传统知识产权保护对象，对域名构成知识产权的条件加以区别性要求并不违反现有知识产权原理。
再次，域名具有专有性，这一特征类似于商标、商号、专利等传统知识产权。
域名具有知识产权客体的特征，应属于知识产权的保护范围。
但域名又不同于其他知识产权客体不宜划归到现有某些权利之下。
由此可见，域名应当受到知识产权法的保护，至少是一种趋势，能否成为独立的知识产权有待探讨。
第节域名的法律特征
域名的法律特征主要有：
唯一性。
域名的唯一性是绝对的、全球性的，这是由络全球性和络IP分配的技术性特征所决定的。
域名的唯一性不因行业、商品、地域等不同而改变。
根据世界上达成的TCP/IP通信协议的规定，互联上的每台计算机都有一个全球性唯一的统一格式的，即IP，每个IP对应的域名也是全球唯一的。
排他性。
域名的排他性是唯一性的延伸，一个域名只能注册一次。
“先申请先注册”的域名注册原则保证了域名全球范围内的排他性。
域名具有绝对排他性，即某一域名已为某用户注册使用，其他用户就不能以同一域名再进行注册。
标识性。
域名系统是为了标记和区分因特上不同的用户计算机而建立的，具有明显的标识性特征。
域名能为计算机所识别，同时也为民所识别。
域名的标识性有很强的技术性特征，计算机能够识别不同的域名，只要有细微的差别即被识别，同时，民也是通过域名来识别不同的站。
域名的标识性是由它的唯一性所保障的，是全球性的。
第2章国外域名保护现状评析及借鉴
因为域名有潜在的巨大商机，域名问题已经引起了国际社会的普遍关注。
可是目前无论是国内还是国际上都缺乏专门的知识产权法对域名进行明确的规范和保护。
美国是因特的起源国及普遍程度最高的国家，故美国关于因特域名管理与保护的制度最为完善并代表着域名国际保护的最新趋势。
目前国际上有关域名的主要规则有NSI规则、ICANN的《统一域名争议解决规则》（UDRP）及其《实施细则》、《WIPO最终报告》。
以及美国的《美国反域名抢注消费者保护法》，美国国会《1999年知识产权与通讯综合改革法》。
这些规则值得我们讨论、研究和借鉴。
第节NSI规则
NSI全称是NetworkSolutionIncorporation即美国络解决方案公司。
它发明了一套关于域名登记和争议解决的方案《域名争端规则》，依据该规则若争议域名同商标所有人注册商标完全一致，那么商标所有人可以就该域名提出异议，随后，NSI对域名注册日和商标注册日进行比较，如果域名注册日在后，NSI将把争议域名冻结至该纠纷的最终解决时。
在冻结期间，该域名不会被任何一方使用也不会被转让给商标所有人。
NSI不决定域名的归属而是服从法院的判决。
NSI规则是一种行政救济手段和司法救济手段相结合的救济手段，它本质上是一种非司法程序。
在开始之初的确起到一定作用，但后来暴露了不少缺陷。
笔者认为主要体现在：
第一，NSI规则异议理由简单。
只规定争议域名与商标所有人注册商标完全一致时，商标所有人可就此域名提出异议。
倘若商标所有人注册商标与域名不是相同而是相似，那么商标权人就不能提出异议，其权利就不能得到保护，可见其局限性。
第二，NSI规则把争议域名冻结有些不妥。
笔者认为，不应当对域名一概而论地冻结。
如果域名所有人利用络进行不正当竞争，比如诋毁商标所有人名誉、商誉等，将其冻结一定程度上避免了对商标所有人权利的继续侵害，有其积极意义。
可如果域名所有人利用络进行正当使用，并没有直接侵害商标所有人时，在争议解决之前将其冻结，可能会造成域名所有人经济损失。
有可能该域名仍然归域名所有人，那么这种损失就是不必要的。
所以笔者认为不能一概而论地将域名冻结，应视情况而定，只有正在侵害商标所有人的域名才有必要冻结。
第三，NSI规则并不能最终解决纠纷，而是要通过诉讼手段，使得争议不能得到快速有效解决，反而使其冗长复杂。
这使得争议双方不得不投入人力、财力进行诉讼，其实对其权利保护是不利的。
第节ICANN规则
ICANN（InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers）即互联名称及编码公司，于1998年10月成立。
它是现行及今后因特分配和域名管理的最高权威机构，是一个非盈利性的私营组织。
其目的在于确保Internet的稳定运行，促进竞争，实现全球Internet社会的广泛参与。
ICANN于1999年通过了《统一域名争议解决规则》（以下简称UDRP）和《统一域名争议解决规则细则》。
UDRP程序是非司法性的。
它与NSI规则主要不同有：
第一，根据UDRP，统一域名纠纷处理机制适用于以下3个条件的争议：
（1）注册域名和投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或令人混淆的近似；
（2）域名注册者对于已注册的域名不享有任何权利或正当利益；
（3）域名是被恶意注册和使用的。
这3个条件的同时使用，摆脱了NSI规则异议理由简单的缺陷。
第二，UDRP和NSI规则最大的不同在于它的救济方面。
UDRP允许争议解决者做出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或者将系争域名直接转让给申请人的裁决，并且不剥夺权利人提起诉讼的权利，行政程序和司法程序并行。
在程序进行过程中，系争域名维持原状，其转让将在程序结束前受到严格限制。
第三，UDRP比NSI规则更加快速，解决争议仅仅需要42天时间。
在UDRP问世不到一年的时间里，争端解决者已经运用它成功地解决了3500多起域名纠纷。
可见，UDRP在很大程度上已经克服了NSI规则的许多缺陷，具有优越性，当然并非完美，有待于进一步完善，但目前看来它是比较先进的，值得我国借鉴。
第节WIPO最终报告
世界知识产权组织（WIPO）于1999年4月30日通过了一份题为《互联名称及的管理：
知识产权议题》的报告（下称WIPO报告）。
WIPO是全球性组织，主要提出建议性的意见。
WIPO在报告中向负责全球顶级种类域名最终管理的互联名称及编码公司（ICANN）以及各成员国的域名注册管理机构推荐了三大程序，即
（1）域名注册规范程序。
强调申请人要对其联络信息详尽、正确的披露，这为异议人提供了通过一定主张权利寻求救济的必要便利；
它还要求管理机构和申请人通过签订域名注册协议确定相互之间的权利义务关系即签订保证条款，就是申请人承诺在其任知和影响的最大范围内，无论该域名的注册和使用均不直接或间接侵害任何第三方的知识产权；
WIPO要求注册域名的启用和激活应以管理机构收到申请人足额交付的申请费为前提，并且建议改终身制为续展制。
（2）统一争端解决程序。
WIPO报告明确规定该争议解决程序将统一适用于各类顶级域名注册中发生的滥用域名注册争议。
在报告中详尽规定了“域名注册不当”行为的定义即域名持有者持有的域名与异议人所持有的商品或服务完全一致或极其相似，而且域名持有人对域名的使用和注册均为恶意，则将域名认定为“注册不当”；
并规定了服务提供者的权限、组成等。
（3）域名排他程序。
此程序将驰名商标保护体系，延伸至络空间。
《巴黎公约》和TRIPS协定都给予驰名商标特殊的保护。
由于域名抢注的对象往往是国际上的驰名商标，因此，WIPO决定引入域名排他程序，在络领域对驰名商标给予保护，以配合《巴黎公约》和TRIPS协定。
尽管WIPO的此份报告尚未形成具有约束力的公约，也未形成正式决议，但它在总体上反应了各国在域名管理上存在的共同问题，并提出了解决方案，对协调各国解决络域名纠纷所采取的措施将产生重要影响。
笔者认为，WIPO报告是比较合理比较先进的，如ICANN就采纳了《WIPO最终报告》的大部分内容，我国应该借鉴。
例如域名注册规范程序可以减少纠纷的发生，我国目前存在的一些问题可以采纳此建议解决。
我国进一步完善域名管理应该结合我国国情，适当采用其中的合理建议。
第3章我国域名法律保护的现状及不足
迄今为止，中国针对域名问题先后出台了《中国互联络域名注册暂行管理办法》（以下简称《办法》）、《中国互联络域名注册实施细则》、《中国互联争议解决办法（试行）》、《中文域名争议解决办法（试行）》、《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》（北京市高院）及《最高人民法院关于审理涉及计算机络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件。
其中20XX年6月26日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对域名纠纷案件的案由、受理条件和管辖，域名注册、使用等行为构成侵权的条件，对行为人恶意以及对案件中商标驰名事实的认定等，都做出了规定。
上述规定借鉴、吸收了《WIPO最终报告》及ICANN《统一域名争议解决规则》中的相关内容，对于促进我国域名纠纷的司法解决及有效地保护相关权利人的合法权益具有积极的社会意义。
这些法律文件虽然针对性很强，但是比较零散，缺乏系统性，实践中遇到问题仍然有无法可依的困惑。
在立法上存在一些漏洞甚至弊端，笔者以为主要有以下不足：
第节域名注册时，审查不严格为日后纠纷的产生埋下了伏笔。
（1）我国对域名注册申请人的方式不严格，随意性较大。
这样，因为联络信息不准确或不可靠就导致了异议人无法同相关域名持有人建立有效。
我国立法缺乏相关制约机制，使得恶意域名注册人有机可乘，从而难以遏制域名纠纷的产生。
这和《WIPO最终报告》的域名注册规范相悖。
（2）域名管理机构不对商标、商号检索，这样容易产生域名和商标的冲突。
域名注册机构这种不审查机制，不能减少域名纠纷反而加剧了域名纠纷的产生。
第节不允许自然人注册域名不利于络的发展。
《细则》《办法》对域名的注册采取一种比较严格的管理方法。
比如说规定域名注册申请人必须是依法登记并且能够承担民事责任的“组织”，个人不能申请域名。
这一制度的确立和络时代是十分不合拍的。
虽然申请人限定为“组织”有利于管理，但是个人不能申请注册域名，就不能创建真正有意义的个人页，也就不能从事“个体”上服务和贸易，许多绝好的商业机会也会因此丧失。
限定于“组织”有利于管理，但实践证明并不能减少纠纷。
第节禁止域名转让不能避免争议，相反可能产生违背法律的行为。
《中国互联络域名注册暂行管理办法》第二十四条规定：
“注册域名可以变更或注销，但不得转让或买卖。
”其立法本意是为了防止抢注域名并高价出售现象的出现，但在实践中，这一规定非但没有起到其应有的作用，反而带来了一定的负面影响。
当事人无法根据自己的意愿自由交易，当情况必要时，就会采取各种规避甚至非法手段，来实现自己的合法目的。
笔者认为，只要当事人双方自愿转让域名，法律就不应当禁止，而应当鼓励合理交易，这样争端的解决可以通过协商解决从而避免诉讼。
这也体现了民法中的意思自治原则。
第节域名注册的终身制加剧了域名的抢注。
从现行的与域名有关的国际国内规则均可以看出，域名一旦注册，即获永生，除非权利人主动放弃或由于使用不当而被撤销，这种“一劳永逸”的制度，不但与知识产权的根本要求（时间性）相矛盾，更为重要的是，它为域名抢注制造了条件。
许多域名抢注者正是利用了域名注册够并无在限定期限内不使用即被撤消这一规定，从而大规模抢注域名，囤积不用，待价而沽。
我国应当采纳《WIPO最终报告》的建议，改终身制为时限制。
第4章完善我国域名法律保护的建议
上述可以看出，我国域名保护很不完善，许多立法和实践问题难以解决，笔者参看许多学者的观点，并结合自己的思考，提出以下建议，望能对我国立法完善和实践纠纷的解决有一定意义。
第节立法上
笔者认为完善我国域名法律保护体系，首先要有法可依，这是个前提。
目前我国还没有法律机制解决域名纠纷，虽然有规范性文件，但远远不能适应络的飞速发展。
很多时候，遇到新的问题，无法可依，无先例可循，法律相对滞后。
这便制约了络的飞速发展，无法解决实际问题。
完善、扩大解释、修改《商标法》、《反不正当竞争法》，考虑适用《民法通则》来弥补现有法律的不足。
笔者认为，目前我国尚不具备制定有关域名的单独法律，而且立法需要一定时间，难以及时解决实践问题。
在现阶段，有些域名相关行为违反了《商标法》的规定可适用《商标法》，有些行为违反了《反不正当竞争法》的规定就可以适用《反不正当竞争法》，如果相关法律均无相关规定可以考虑适用《民法通则》中的基本原则。
扩大《商标法》38条第4款的司法解释，在《商标法实施细则》第41条中新增一款“在先将他人册的驰名商标在国际互联上申请为域名的”明确列入侵犯注册商标专用权的禁止性规定中，这样便有法可依。
如果利用因特来从事有损于厂商名称、持有人商业信誉的不正当行为便违反了《反不正当竞争法》。
将《反不正当竞争法》14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
”修改为“经营者不得通过各种手段和渠道捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。
这样就包括了通过络手段进行的不正当竞争，如果实践中出现这类问题就不再无法可依，有一定现实意义。
再例如《民法通则》第58条规定了七种民事行为无效，如（七）“以合法形式掩盖非法目的”，适用到《中国互联络注册暂行管理办法》第24条规定域名不得转让或者买卖，故以转让为主要动机注册域名是非法的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
在现实中如果出现行为人为了获取暴利注册域名，而不是以正当使用为注册动机，就有了法律依据。
这样扩大解释和修改这些法律后，实践中遇到类似的问题便可以依照相关法律解决，不再无法可依。
可以弥补我国现行法律的不足和空白，在目前来说有其意义。
在条件具备时，制定互联法。
在互联时代，互联已经渗透到生活的各个方面，并且以惊人的速度改变着我们的生活。
这也产生了许多新问题。
我们的法律要紧跟时代步伐，适应时代要求，制定一部完善的互联法是一种趋势和时代的必然要求。
我国制定的《域名注册暂行管理办法》、《域名注册实施细则》、《域名争议解决办法》和《中文域名争议解决办法》作为我国域名管理政策。
但是，这些规定都不能作为法院判决的依据，我国并没有一部像美国《反域名抢注消费者保护法》专门针对域名的法律，而且在《反不正当竞争法》、《商标法》等相关法律中也没有对域名产生的问题做出明确规定。
法院在审理域名纠纷案件中主要使用《反不正当竞争法》、《民法通则》及《巴黎公约》的相关规定，这些规定都是极不明确的，给通过司法途径解决域名纠纷带来障碍。
所以制定互联法是必要的。
希望互联法尽早出台，促进电子商务的发展，促进经济的发展。
当然，这需要一个过程，需要研究和探讨，需要更多的学者参与。
第节理论上
域名问题已经引起了国际国内的普遍关注，我国理论界也进行了许多探索。
目前可以说是争议很多，一些问题不能达成共识。
笔者从自己思考的角度提出以下建议：
应该保护善意域名所有权人的权利。
行为人主观上并没有恶意侵犯他人商标权，而是偶尔出现与他人商标、商号或名称巧合。
这种行为不能认为是侵权。
这里，善意是指行为人不知情，只适用于普通商标，不适用驰名商标。
只要是产生对驰名商标的混淆就是侵权，这体现了对驰名商标的特殊保护。
如果域名所有人应知或知道驰名商标而注册为域名的构成侵权而非善意。
有一个案例是，美国一家玩具商对一个小男孩创建的站不满，原因是小男孩绰号“POKEY”注册的域名为“”，“POKEY”恰好是玩具商在系列玩具上的商标。
但是小男孩只是用该站介绍他自己、他的小狗和他最喜欢的电子游戏，显然无心也无意侵犯玩具商的商标权。
这种情况下，当然不能认为域名所有人为侵权，他们不承担任何侵权责任，否则就有失公平。
再说，玩具商自己没有及早注册域名及防御域名，有一定原因，不能将全部责任让域名所有人承担。
我们在目前往往侧重于保护商标权人而忽视了保护善意域名所有人。
应当鼓励通过协商解决纠纷，也可以通过仲裁，不一定要通过诉讼。
笔者认为，上述
案件中当事人双方完全可以通过协商、谈判方式来解决。
没有必要一定通过诉讼程序，协商解决和仲裁解决更有其优越性。
这样双方不用投入人力、财力、时间进行诉讼，有限的司法资源可以用来解决其他纠纷。
而且仲裁和协商比诉讼程序效率高，使得纠纷可以得到尽快解决，节省双方时间，不失为一种有效的解决方式。
在实践中，如果纠纷动辄诉讼，就会造成许多不必要的投入，而且效率不高。
特别保护驰名域名。
驰名域名就是指在一国范围内享有很高声誉，并为广大民所熟知。
站的经营者通过各种宣传活动，让广大民所知晓，并且提供各种优质免费的服务，如免费邮箱，高质量的页内容，快捷的搜索引擎等等。
民们可以通过这些站收发电子邮件，查询自己感兴趣的信息，甚至进行上购物，这些高质量的络服务得到了广大民们的认可和喜爱，同时他们的域名也深入人心。
毫无疑问，这些域名具有很高的声誉和极大知名度，包含了极大的商业价值，因此，驰名商标持有人除享有普通域名持有人享有的民事权益外，还享有防止非经授权擅自使用与域名相同、相似的标识作为商业标识的禁止权，即对假冒、混淆行为的禁止权。
特别保护驰名域名所有人的权利有利于防止“域名反向侵夺”，即恶意商标注册人注册驰名域名为商标，利用驰名域名的声誉，扩大影响，不劳而获。
如果不对驰名域名加以保护，仅仅保护商标权人的利益，这对域名所有权人是很不公平的。
笔者认为，我们应该平衡域名权利人和商标权人之间权利，顾此失彼不符合法律的公平原则。
既然对驰名商标给予特别保护，那么也应该特别保护驰名域名。
第节实践中
笔者对实践中的建议有：
从域名登记之时就要严格把关。
应该赋予域名登记机关适当的审查权，主要审查经营者的合法身份和经营资格，这能有效地杜绝那些恶意抢注域名并敲诈勒索行为的发生。
同时一定发生域名争议，拥有合法身份和经营资格的主体也具有承担侵权责任的一定能力。
在现行的法律框架下可以考虑借助已有的商标检索机构来实现域名注册中的检索。
由CNNIC（中国互联络中心）和商标局配合，当某一域名被申请注册时，先由CNNIC检索其是否与在先商标权冲突，如果域名与某一在先商标权构成冲突，则域名注册申请人必须提交有关证明文件以证明自己确系用作域名的注册商标的知识产权人才获得注册。
这样便从根本上杜绝了域名争议的发生。
在域名注册人申请注册后，应该将该域名公布，并适当保留一段时间（笔者认为60天较合适）给他人异议。
如果期限届满，无人异议，则给予注册登记。
异议程序就是指域名只有当他人在一定期限内不表示异议或者异议请求不成立的情况下方才准予上使用。
互联特别委员会（IAHC）公布的一个报告中规定，新注册的域名增设60天的争议期，争议期后域名才生效。
该程序的设立给域名争议的发生充当了过滤器
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