消费者权益保护纠纷诉讼实务[1].ppt

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消费者权益保护案件审理中的热点及疑难问题,北京市高级人民法院张朝阳2013年12月,提纲,一、消费者权益保护案件的特点及处理的一般性原则1、消费者权利保护案件的主要特点2、消费者权益保护案件审理的一般性原则二、产品瑕疵担保责任与产品责任

（一）产品瑕疵担保责任1、产品瑕疵的含义2、产品瑕疵担保责任的相关法律规定3、产品瑕疵的种类4、产品瑕疵担保责任5、产品瑕疵的举证责任6、产品质量异议期间的问题

（二）产品责任1、产品责任的含义2、产品责任的归责原则3、产品责任的举证责任4、产品责任的损害5、产品责任中的特殊问题

（1）产品召回制度

（2）ODM与OEM中的产品责任（3）零件商与整件商（4）生产者与销售者、运输者与仓储者的责任界分三、危险责任1、危险责任的一般条款及其适用2、危险责任的一般构成要件3、高度危险责任一般条款中的免责事由4、高度危险责任一般条款的适用可与过错责任的竞合,消费者权利保护案件的主要特点,1.涉及案由广泛。

消费者权益保护案件没有统一的案由，有关消费者权益保护的案件涉及面广泛，法律关系比较复杂，这就使得消费者权益保护案件涉及多种案由。

比较常见的案由有买卖合同纠纷、产品责任纠纷以及生命权、健康权、身体权纠纷。

但近年来，涉及消费者权益保护的委托合同、服务合同、商品房销售合同纠纷等新类型的案由逐渐增加。

2.当事人之间力量不均衡性。

消费者与经营者之间的诉讼，二者无法达到实质上的均衡和平等。

双方力量不均衡的状况导致消费者面临举证难的困难。

消费者权益保护法中对于发生消费纠纷时的举证责任没有做出专门规定，不少案件中高额的商品检测费用往往超过了纠纷商品本身的价值，使消费者望而却步。

这也是不少维权案件中消费者败诉的主要原因。

3.消费者维权意识增强，主张欺诈的事由范围日益扩大。

消费者主张构成欺诈事由的范围从最初的价格欺诈、质量欺诈等常见事由，扩展到产品超过保质期、产地标识不清或错误、名牌产品标志或驰名商标标注超出使用商品类别等方面。

消费者权益保护案件审理的一般性原则,1.准确适用法律，对消费者提供最优保护。

在我国现有法律体系中，对消费者提供最直接保护的是消费者权益保护法。

在审理涉及消费者权益案件时，要基于消费者与经营者建立的不同法律关系，灵活适用民法通则、合同法、产品质量法侵权责任法等法律，维护消费者的不同权利。

同时妥善处理消费者权益保护法与其他几部法律的选择适用问题。

2.准确界定消法适用范围。

消法第二条规定:

“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

”这里将消费者的目的限定为“生活消费”，使得不少消费者在诉讼时面临法律适用难题。

比如汽车购买者是否属于消费者就面临争议。

随着市场经济的发展，人们的消费水平在不断提高，汽车已进入平常百姓家，成为代步工具，因购买汽车产生纠纷理应适用消法。

3.准确认定欺诈，正确适用消法的“惩罚性赔偿”规则。

消法第55条确立了“惩罚性赔偿”规则，其前提是经营者提供商品或者服务有欺诈行为，如何认定“欺诈”是处理该类案件的关键问题。

民法通则的司法解释和欺诈消费者行为处罚办法都对欺诈行为进行了具体规定。

不过，除此之外，还有三点可以考虑：

一是在适用消法认定欺诈行为时，不应把消费者有实际损害结果作为必要条件；二是如果经营者具有欺诈的客观行为，就可以推定其存在主观上的过错；三是尽管经营者存在言词不实或者未详细告知的情况，如果消费者具备一定常识就能识别，就不应认定为构成欺诈。

产品瑕疵担保责任与产品责任,

（一）产品瑕疵担保责任1、产品瑕疵的含义：

是指产品质量不符合中华人民共和国产品质量法第二十六条

（二）“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”、（三）“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”规定的要求，不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，或者未丧失原有的使用价值。

2、产品瑕疵担保责任的相关法律规定产品质量法第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：

（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；

（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。

销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。

销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。

生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。

消法第二十三条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。

经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

消法第二十四条经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。

没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。

依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。

3、产品瑕疵的种类及责任：

权利瑕疵和质量瑕疵

（1）权利瑕疵是指产品上所负担的第三人合法权利。

在出卖人交付产品给买受人后，第三人的合法权利也随之转移成买受人的负担，从而妨碍买受人取得和行使对产品的所有权。

买卖产品所有权的本质特征决定了出卖人必须对产品的权利瑕疵负担担保义务。

出卖人对产品（交易标的物）权利瑕疵的担保义务主要有：

1、出卖人必须保证他对标的物的所有权或者有权转让此所有权。

（所有权人追认、无权处分与效力待定）2、出卖人必须保证标的物所有权上不存在任何负担。

这里所说的负担基本上是指担保物权，包括抵押权、动产质权和留置权。

担保物权从属于债权，以一定的债权存在为前提。

担保物权附着于标的物上，随着标的物的转移而转移。

根据担保物权优先于自物权的原则，如果债务人到时不能履行债务，债权人可以对标的物主张权利，而不论标的物是否还在债务人手里。

3、出卖人必须保证标的物上不存在不为买受人知晓的租赁权。

当标的物正出租给第三人，且租期未满时，出卖人应将此情况明确告知买受人，否则，不仅买受人有可能在预期内不能充分行使所有权的占有、使用、收益、处分四项权能，而且当承租人主张优先购买权时，买受人还有可能丧失购买该标的物取得标的物所有权的权利。

出卖人违反上述标的物权利瑕疵担保义务，导致标的物被第三人追索时，出卖人应当承担法律责任，买受人有权要求解除合同，要求出卖人返还价款并赔偿损失。

但如买受人在订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，则出卖人不承担法律责任。

（2）所谓标的物质量瑕疵，一般是指出卖人所交付的标的物含有隐蔽的缺陷或其他与合同规定不符的质量问题，以致不适于其用途或其价值减少。

出卖人必须对其所交付的标的物的质量瑕疵负担保义务，一旦发现标的物质量瑕疵，出卖人应承担法律责任。

其主要的内容如下：

第一、标的物质量瑕疵的明示担保。

明示担保是指买卖双方在合同中约定质量要求，出卖人交付的标的物必须达到约定的要求，否则构成违约。

明示担保主要采取说明的形式。

说明是指出卖人向买受人所作的关于标的物的构造、性能、功能、特点、注意事项等方面的陈述。

说明既可以是出卖人提供的书面说明书，也可以是出卖人的口头说明，还可以是出卖人在回答买受人问题时所作的承诺。

说明构成出卖人对标的物质量瑕疵的明示担保必须具备下列几个条件：

第一，说明必须是出卖人为引诱买受人购买标的物而作，出卖人提供说明的目的在于推销其货，与买受人成交；第二，出卖人提供的说明是买卖双方成交的基础，买受人是在听信了出卖人的说明后才与之成交；第三，出卖人提供的说明必须是对标的物事实的确切陈述，而不是对标的物的价值所发表的主观见解、评价。

如推销员在推销商品时对商品品质、用途王婆卖瓜式的评价就不能构成明示担保。

第二、标的物质量瑕疵的默示担保。

默示担保是指法律规定出卖人交付的标的物所应达到的起码标准，是法律为了保障买受人的利益而规定的出卖人应负的义务。

它具有法律的强制性，不论当事人在合同中约定与否，出卖人都不能免除这种担保义务。

默示担保主要是指出卖人必须保证所交付的标的物对买受人的适用性上。

质量和用途往往是一致的，一定的质量就能实现一定标的物的用途。

第三、出卖人违反标的物质量瑕疵担保义务的责任。

首先，出卖人交付的标的物质量不符合质量要求的，应当按照当事人的约定承担违约责任；其次，对违约责任没有约定或约定不明确，依照合同法第61条仍不能确定的（协议补充、合同相关条款及交易习惯），买受人根据标的物的性质及损失的大小，可以合理选择请求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任；,4、产品瑕疵担保责任：

存在瑕疵的产品是可以销售的，但是必须以“处理品”、“次品”等形式注明，并告诉消费者哪方面有瑕疵。

如果将有瑕疵的产品冒充合格产品销售，则属于欺骗消费者行为，要承担相应的法律责任。

消法第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

产品瑕疵影响消费者正常使用，销售者承担修理、更换、退货或违约赔偿的责任。

消法第二十四条经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。

没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。

依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。

5、产品瑕疵的举证责任消法第二十三条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。

经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

6、产品质量异议期间的问题合同法第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

根据合同法第157条、第158条的规定，我国合同法确立的质量异议制度包括两项内容：

一是，买受人对标的物质量的检验义务，合同法第157条规定，买受人收到标的物应当在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验;二是，买受人对标的物质量瑕疵的通知义务，根据合同法第158条的规定，买受人发现标的物存在质量瑕疵的，应在质量异议期限内履行通知义务，在质量异议期内未通知出卖人的，买受人将会失去请求出卖人承担质量瑕疵担保责任的权利。

质量异议期限的认定1.买受人在约定的检验期间内提出质量异议。

当事人在合同中约定有标的物的质量检验期的，买受人应当在约定的检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

就是说，依照合同自由原则，当事人对检验期间有约定的，应适用当事人的约定。

2.当事人未约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物质量瑕疵的合理期间内提出质量异议，且买受人提出质量异议的最长法定期限为两年。

所谓合理期间，是指买受人对标的物进行正常检验以及通知出卖人所必需的。

如出卖人数次催要货款，买受人未通知标的物质量有瑕疵，直至出卖人向法院起诉才通知的，视为买受人怠于通知、标的物没有质量瑕疵。

值得注意的是，不论标的物的质量存在表面瑕疵，还是隐蔽瑕疵，买受人自收到标的物之日起两年内未提出质量异议的，法律视为标的物没有质量瑕疵，买受人无权提出质量异议。

买卖合同司法解释第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

3.当事人在买卖合同中有质量保证期的，应在质量保证期内提出质量异议。

根据合同法第158条的规定，如出卖人对标的物的质量定有质量保证期的，适用质量保证期为买受人提出质量异议的最长期限，而可以不受2年期间的限制。

如国家规定或者当事人约定对标的物进行包修、包换、包退的标的物，在其保证期内，卖方必须承担质量瑕疵责任。

合同法之所以作出这样的规定，原因在于：

如果质量保证期是由国家规定的，当事人自然不得作变更，该质量保证期即当然成为合同的组成部分;如果质量保证期是由出卖人承诺的，则买受人在这种情况下购买标的物，即意味着同意该承诺，此时质量保证期即为买卖合同中的质量保证期条款，当事人自然应当遵守。

而质量保证期可能长于合同法第158条所规定的2年诉讼时效期间，也可能短于2年。

只要约定有质量保证期的，均应按质量保证期确定质量异议的最长期限，而不适用合同法规定的最长期限两年期间的限制。

买卖合同司法解释第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

4.质量异议期限的例外。

合同法第158条第3款规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

法律之所以作出此种例外的规定，是因为如果出卖人知道或者应当知道其所交付的标的物数量短少或者质量存在瑕疵的，此时出卖人主观上即存在恶意或者重大过失，为平衡双方利益，自然不应保护出卖人。

产品责任,1、含义。

产品责任是指产品生产者、销售者因产品存在缺陷造成他人损害所依法应当承担的侵权责任。

2、产品责任的归责原则依历史解释和体系解释，我国侵权责任法上系采纳无过错责任原则，生产者、销售者所生产经营的产品存在缺陷造成他人损害的，均应承担侵权责任，但在生产者或销售者在承担了侵权责任之后，销售者分担责任应以过错为前提。

从民法通则到产品质量法再到侵权责任法：

归责原则的多元化?

（一）民法通则第122条规定：

“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

”,产品质量法第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。

第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。

第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。

属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。

属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

侵权责任法第41条规定：

“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

”基本沿袭了产品质量法第41条第1款的规定；侵权责任法第42条规定：

“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

”也基本沿袭了产品质量法第42条的规定。

侵权责任法通过后，就生产者承担产品责任的归责观点颇为一致，均认为是无过错责任（严格责任原则）。

但就销售者承担侵权责任的归责原则，却存在截然不同的两种观点。

第一种观点认为，销售者承担产品责任实行过错责任原则。

对销售者与生产者适用不同的归责原则，主要是考虑到销售者与生产者在产品生产流通中的地位和责任形式的不同。

一般而言，生产者对产品的设计、制造处于积极主动地位，承担着投入流通的产品因制造、设计、警示上存在缺陷而引致的责任；相对而言，销售者则处于较消极地位，其承担的只是产品投入流通领域时不存在缺陷而营销中存在的产品致损的责任，主要是对因其故意或过失引起的产品缺陷造成的损害承担责任。

第二种观点认为，销售者承担产品责任仍然实行无过错责任原则，第42条所规定的销售者的过错仅仅只是在销售者与生产者等其他责任主体之间内部分担责任时才有意义，只是说明销售者在承担最终责任时采取过错责任原则。

侵权责任法第43条规定：

“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

”本条规定基本沿袭了产品质量法第43条和消费者权益保护法（2009年修订）第35条的规定。

由这些规定可见，只要被侵权人因产品存在缺陷受到损害，就可以选择向生产者和销售者求偿；就生产者而言，除非其有法定的免责事由（产品质量法第41条第2款），不得以自己没有过错而免责；就销售者而言，是否可以依第42条的规定以自己对于产品缺陷没有过错为由而主张抗辩呢?

结合侵权责任法第43条第2款、第3款的规定，答案很明显应是否定的，亦即，即使销售者没有过错，也应对被侵权人承担侵权责任，但其承担责任后，可依该条第2款的规定向生产者追偿。

理由在于：

如果产品缺陷是生产者造成的，销售者本身没有过错，如依第42条的规定，则销售者无须承担责任，更不存在所谓承担侵权责任之后向生产者追偿的问题。

如此，第43条第2款的规定就变得没有意义。

由此，在侵权责任法第43条之下，无论是生产者，还是销售者，所承担的都是无过错责任。

3、产品责任的举证责任产品存在缺陷、使用缺陷产品导致损害以及产品缺陷与损害之间存在法律上的因果关系是产品责任的构成要件。

因此，受害人如能证明产品存在缺陷、使用缺陷产品造成了损害以及缺陷产品与损害之间存在法律上的因果关系，则产品侵权责任得以确立；生产者则就法定免责事由举证，如不能证明免责事由存在，则应承担损害赔偿责任。

因此，“产品缺陷”是产品责任的前提，也是确定产品责任的关键所在。

4、产品责任的损害产品责任中的损害，是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产的损害。

损害包括三种类型：

一是产品本身的损害。

即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。

例如，汽车因存在缺陷而发生自燃，如因此而导致汽车本身的损害，则其属于缺陷产品本身的损害，此种损害传统理论认为其属于合同法的救济对象。

再如，因汽车轮胎爆炸导致交通事故，并致他人受伤。

其中，轮胎本身的损害也属于缺陷产品的自身损害。

二是产品以外的人身损害。

此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。

例如，在“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案”中，煤气罐爆炸造成了受害人的人身伤害。

考虑到产品责任中受侵害的人身权益类型的有限性，即被侵害的人身权益主要限于生命、身体和健康等利益，至于其他人身权益如名誉、隐私等不可能成为产品责任中受侵害的人身权益。

需要指出的是，由于产品缺陷造成的人身伤亡也可能导致受害人遭受严重的精神痛苦，在此情况下仍有必要对受害人所遭受的精神痛苦给予补救。

从我国侵权责任法第22条的规定来看，只要侵害他人人身权益并造成严重的精神损害后果，都可以请求精神损害赔偿。

显然，在产品责任中也会因产品缺陷侵害他人人身权益并造成严重的精神损害。

例如在上述“贾国宇案”中，法院即酌情确定了10万元的伤残赔偿金，其中主要是精神损害赔偿金。

人身损害赔偿的法律规定-理论上，民法通则是法院审理人身损害赔偿案件的基本法律依据。

但该规定过于原则，缺乏操作性，其标准也远低于现实生活。

-为了弥补民法通则的不足，我国相继颁布了一系列法律法规和部门规章。

如国家赔偿法、航空法、海商法、消费者权益保护法、产品质量法等法律，医疗事故处理条例、工伤保险条例等法规。

由于各部门规章、单行法在制定发布时仅仅注意到了本部门法规的协调，而忽视了整个法律体系内的统一和平衡，导致对不同侵权类型的人身损害分别规定了不同的赔偿范围和标准。

-为统一人身损害赔偿的法律适用，2003年12月28日，最高法院发布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。

-我国侵权责任法的相关规定。

被抚养人生活费的问题下面，我们依据该司法解释探讨一下产品责任的人身损害赔偿问题。

损害赔偿费的具体构成和计算-医疗费。

医疗费包括医疗机构门诊挂号费、门诊观察治疗费、药费、临床检查治疗费、住院费、救护车出车费和救护出诊费、聘请院外专家费、医疗机构护理费、必要的器官移植费、未来的再次治疗费。

-护理费。

护理费就是陪护费，是指事故受害人的人身受到损害后，在医疗或者康复过程中所必需的陪护人员的误工费或工资，主要根据受害人的护理依赖程度或者护理级别、需要的护理人数等确定金额。

-必要的营养费。

营养费是指受害人通过平时的食品摄入尚不能达到受损身体康复的要求，而需要增加营养品作为对身体补充所支出的费用。

对于伤害情况较为严重的受害人，法院可以根据伤残情况、治疗机构意见及受害人的请求决定是否给与赔偿，用于补偿受害人在治疗、恢复期间为补充营养而支出的费用。

通行的行政法规、民法通则、医疗事故处理条例都没有营养费的规定。

最高法院关于人身伤害赔偿的司法解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

误工费。

-这是指受害人本人因伤害治疗期间甚至恢复期间、定残之日以前，不能生产、劳动、上班工作和承包经营而减少的收入，以及死亡受害人的家属办理丧葬事宜导致的合理的误工损失。

-司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

-按照道路交通事故处理办法第三十七条第

（二）项的规定，当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算。

这属于具体损失采取差额赔偿。

所谓具体损失，就是根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化