著作人格权制度的反思与重构Word文档格式.docx
《著作人格权制度的反思与重构Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《著作人格权制度的反思与重构Word文档格式.docx（19页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
但由此导致各国就上述问题在具体制度设计上存在着众多差异，在理论界也产生了众多争议。
这样，一方面，从立法上看，著作人格权制度方兴未艾，正葆其青春之美妙，具有远大的发展前途；
另一方面，著作人格权制度与民法人格权理论又格格不入，经验与逻辑、生活和理论之间似乎总是处于紧张关系之中。
其中的奥妙何在？
笔者认为，问题的关键在于两点：
首先，署名权、完整权等权利为著作权制度之必需，具有强大的生命力和发展前途，但是这些权利本身不属于人格权范畴，与民法上的人格权之间并没有直接的关系；
其次，署名权、完整权等权利既为著作权制度之必需，又不属于人格权范畴，究属何种权利？
主要还是应当从这些权利所具有的功能角度上进行考量，对这些权利进行准确地定位。
一、著作人格权制度的反思
著作人格权理论（以下简称人格论）是著作人格权制度的理论基础。
人格论主要包括三个前后一贯的基本观点：
观点一，作品不是随便一件商品，从某种程度上讲，作品是作者人格的反映，构成作者人格的组成部分。
[3]（P6）观点二，作品应当成为人格权的对象；
观点三，由此形成的著作人格权是一种特殊的人格权，包括发表权、署名权、完整权等权利，侵犯这些权利等于损害了作者的人格。
下文围绕着人格论的三个观点反思著作人格权制度的理论缺陷和实践效果：
观点一，作品是人格的反映
作品和作者人格之间的关系是人格论的逻辑起点，“作品是人格的反映”这一观点是整个著作人格权制度最为重要的理论基石。
不过，严格地说，作品并非完全的人格的反映，而是部分人格要素的集中体现。
人格有诸多可以分解的因素，大体上可以分为人格的生理要素、心理要素、社会要素、道德要素、审美要素等，[4]（P28）是现代多学科研究的对象。
哲学、心理学、医学、文学、伦理学、法学、社会学等学科对不同的人格要素进行研究。
比如心理学就着重研究人的气质、性格等方面心理要素。
[5]（P439）伦理学着重研究人的尊严、价值、道德品质等道德要素，文化学着重研究才情、气质、品质、德性、能力等社会要素，美学着重研究人的思想意志、道德情操等方面审美要素（注释2：
上述关于不同学科对人格问题的观点可参见赵伶俐：
《人格与审美》，安徽教育出版社20XX年版，第164－185页。
）。
从表现方式上看，这些人格要素可以分为客观要素和主观要素两种。
其中，人格客观要素可以为他人所感知，既包括肖像、健康、生命、身体等生理性人格要素，也包括姓名、荣誉、名誉、自由、尊严等体现社会性特征的人格要素，后者是人进行社会交往的产物，具有一定的客观性。
人格主观要素包括人的情感、意志、识度、气质、品格、感觉、审美标准，等等，这些要素内存于人身上，并不能为他人所直接感知。
人格主观要素需要通过人的言行或其他方式表现于外部，才能为他人知晓。
作品是人的创造物，人在创造这些作品的过程中，不可避免地融入自己的人格要素。
但一般来讲，作者人格的客观要素，如生命、健康、肖像、身体等，无法体现在作品中。
相反，作品往往集中地体现作者人格主观要素，包括作者的情感、气质、识度、品格等等。
其中，作者情感的符号化形成作品的情趣，如豪放、沉郁、悲壮、率直、明快、含蓄、典雅、温婉、尖锐，等等。
作者的气质使得作品趋向于一定的审美趣味和艺术追求。
品格是作者道德情操、思想作风和生活态度的总和，表现为作品的格调美。
识度则是各种作品中共通的要素，为作品中蕴涵的各种思想观点或潜在的主题思想。
[6]（P103）
由此可见，人格论最大的缺陷就是过于抽象，没有对人格进行具体的分析，没有深入到人格内部探究具体的人格要素与作品之间的关系，而仅仅满足于作品与人格之间简单的对应关系上。
究其原因主要有两个：
首先，从起源来看，在人格论产生之初的18世纪，人们还只能从抽象的角度上理解人格概念。
如作为人格论始祖的康德坚持人格与人的同一性，认为“人格是其行为能够归责的主体”。
[7]（P231）而黑格尔同样认为人格是一个完全抽象的东西，是真正自由的个体性，它具有自我实体的性质。
[8]（P46）因而在那个时代，人们尚不能对各种人格要素进行精细地研究。
其次，抽象人格论的产生受文学上人格论的影响。
在文学中，人们往往将作品视为人格的体现。
如德国诗人歌德认为：
“在艺术和诗里，人格确实就是一切。
”“作家有雄伟的人格，才能写出雄伟的风格”。
[9]（P229）郭沫若也认为：
“诗——不仅是诗——是人格的体现。
人格比较圆满的人才能成为真正的诗人。
”[10]（P205）歌德和郭沫若等人所谓的人格仅仅指人格主观要素，特别指作者的品格，而不是抽象的人格概念，更不包括各种人格客观要素。
应当说，我们今天通过哲学、伦理学、社会学、医学、心理学等学科已经能够对人格要素进行详尽地分解研究，就没有必要继续简单地袭用文学对作品与人格之间关系的描述，在法学研究中仍然把作品简单地视为人格的体现。
观点二，作品能够成为人格权的对象
“人格保护是民法的首要任务。
”[11]（P124）但人格是个抽象的概念，这就需要“从法律技术上将人格分割成一个个要素，择其主要者予以维护。
”[12]所谓主要者，其实是那些在法律上能够保护、并且值得保护的人格要素，主要是人格客观要素，如生命、身体、健康、肖像、名誉、荣誉等。
人格就此被分解成各个具体的人格权，[13]比如生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、荣誉权，等等。
这些具体人格权的对象不再是抽象的人格利益，而是具体的人格要素。
[14]人格主观要素是精神的内在的东西，并不能为法律所支配，也就无法直接成为民事权利的对象。
“法律并不保护所有可能由个人提出的、保持生理上和精神上完整的需求”。
[15]（P46）
尽管人格主观要素不受法律的保护，但作品是人格主观要素的外化，具有客观性。
因此，在混淆人格主观要素和客观要素，笼统地将作品视为人格反映的基础上，人格论就此推论，人格（客观要素）受到法律的保护，作为人格（主观要素）反映的作品也应当像人格（客观要素）那样成为民事权利的对象。
可以看出，人格论仅仅是以此类推方式推论出著作权的正当性。
而“类推系循环地进行，而且它只获得有疑问的结论”。
[16]（P119）关于这个结论的疑问至少有以下几点：
首先，人格主观要素外化后形成的作品是一种符号组合，[17]按照黑格尔的说法，是“通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物”。
[8]（P52）也就是说，作品属于符号世界中的一种客观知识资源，已经“降格”，同物一样成为一种外在的东西，与人身脱离，不再属于人身的组成部分。
正如脱离人体的头发、血液、牙齿成为物，并属动产，不再是人格权的对象一样。
[18]（P108）
其次，人格主观要素外化方式至少有三种：
一是物化，形成具体的制作物，通过具体的制作物展示人格的主观要素，比如制作人的情感和智慧；
二是符号化，形成具体的作品；
三是通过行为举止，体现人的内在的情感、气质、品格等人格主观要素。
制作物、符号组合以及行为举止在体现人格主观要素方面的作用和功能是一致的，其中区别主要在于其反映的人格主观要素的程度、侧重点等方面可能会有差异，但为什么只有作品才能成为人格权的对象（注释3：
歌德认为：
“所有权是人格的延伸，是人格的体现，也是人格的折射。
被归为人格，并由人格完全支配。
”这就是所有权的人格理论。
转引自：
[德]拉德布鲁赫：
《法哲学》，王朴译，法律出版社20XX年版，第139页。
由此可见，绝非只有作品才体现人格。
）？
最后，人格论同样无法解释在知识产权体系内，为什么只有著作权中存在着人格权，而商标权、专利权中则没有人格权？
事实上，在商标和专利中，也体现着人的理性或识度，反映人的审美能力和判断能力，同样也是人格（主观要素）的反映。
“早期学者有谓专利权之性质，为发明人精神产物，故不得与人格相分离，亦即不能为移转之标的。
”[19]（P318）
观点三，著作人格权是一种特殊的人格权人格论认为，作品是人格的反映，所以能够成为人格权的对象，由此形成的著作人格权属于一种特殊的人格权，包括发表权、署名权、完整权等权利。
甚至认为发表权实为隐私权的延伸，署名权为姓名权的延伸，修改权和保持作品完整权则是名誉权的延伸。
[20]（P497）因此，“著作人身权的确立，赋予了作者保护其人格尊严不受侵犯的法律武器”。
[1]（P245）由此形成的著作人格权制度在实践中存在着两个重大缺陷：
首先，著作人格权的特殊性破坏了民法人格权制度的统一性。
第一，在绝大部分国家的立法中，人格权的主体只能是自然人，法人一般不能享有人格权（注释4：
据徐国栋教授考察，只有《德意志民主共和国民法典》、《巴西民法典》、1978年《匈牙利民法典》以及我国《民法通则》承认法人的人格权，其他均不承认。
参见徐国栋：
《民法总论》，高等教育出版社20XX年版，第343页。
关于法人是否具有人格权，我国学界也分为两种不同意见：
王利明、杨立新、薛军等学者持肯定说；
尹田等学者持否定说。
反对者的主要理由在于：
人格权是为保护自然人这样的伦理实体创立的，法人不是伦理实体，而是人格化的资本。
以上观点参见王利明：
《人格权法研究》，中国人民大学出版社20XX年版，第40－42页；
杨立新：
《人格权法专论》，高等教育出版社20XX年版，第31页；
薛军：
《法人人格权的基本理论问题探讨》，载《法律科学》20XX年第1期；
尹田：
《论人格权的本质》，载《法学研究》20XX年第4期；
《论法人人格权》，载《法学研究》20XX年第4期；
郑永宽：
《人格权的价值与体系研究》，知识产权出版社20XX年版。
笔者采否定说，认为企业法人的名称权其实就是商号权，属于知识产权的范畴，而名誉权就是商誉权或信用权，是一种无形财产权，二者本质上都是财产权。
但是，在著作权法上，绝大部分国家的立法中均承认法人能够成为著作权的原始主体，自然应当享有署名权、发表权、完整权等所谓著作人格权；
第二，人格权具有期限，依赖于自然人主体，主体不存在，人格权自然就不存在，而署名权和完整权的保障则往往需要超越时空；
第三，人格权是人之所以能够生存和发展的必要因素，因而不可放弃或授权他人行使，[21]（P298）但著作人格权则否。
比如，对于完整权而言，作者可以授权编辑予以修改，也可以通过协议方式承诺放弃对作品的修改，如果不违公平原则，也无可非议。
可以这样说，民法人格权理论无法有效地解释著作人格权的特殊性。
为了保持这种特殊性，只有乞灵于生活的需要、经验的考量。
整个著作人格权制度体现的就是这样一种人格权理论与经验现实之间的奇怪结合。
最终，既损害了民法人格权理论的逻辑性，破坏了人格权制度的统一性，又不能充分满足现实生活的需要。
其次，著作人格权制度模式既不利于保护作者私益，也不利于维护社会文化发展利益。
著作人格权制度既然以人格权为名，必然以保护作者之人格为己任，以是否损害作者的声誉作为判断侵权的标准。
比如，1988年英国《版权法》第80条规定了反对对作品进行损害性处理权，这项权利之行使须以作者或导演的声望或名誉之损害为条件；
《德国著作权法》第14条规定，设置完整权的目的在于保护著作人的精神及人身合法利益；
《伯尔尼公约》第6条第2款第1项中也规定以是否有损作者声誉作为保护完整权的条件；
而联合国教科文组织则干脆把完整权称之为“（作者）受尊重权”。
[22]（P59）而以是否有损作者声誉为标准，势必弱化了署名权、完整权等权利的保护力度。
比如，对于署名权而言，剽窃他人学术观点而未加以必要的引注的，对作者身份错误介绍的，对合作作品的作者排列次序颠倒的，以及在作品上多署上不该署的名字，这些行为不能说或很难说侵害了作者的声誉。
有的情况下，一篇思想性、艺术性较差的作品，不署名甚至有助于维持作者的声誉。
同样，对完整权的侵犯有可能会涉及到作者的名誉，如曲改他人的作品，致使作者社会评价降低。
但有的改动并没有降低原作的审美价值或理论价值，甚至会增加了原作的价值。
还有的演绎作品对原作进行了修改，也不会影响原作者的社会评价。
著作人格权制度以作者声誉是否受到损害作为侵权的判断标准，上述很多行为势必难以认定为侵权，必然使其保障范围过于狭窄。
更为重要的是，在著作人格权制度之下，势必要求作者提供声誉受损的证据。
法谚云：
“举证责任之所在，败诉之所在”。
对作者而言，这无疑也是难以承受之重，必然大大提高了维权的成本，不利于维护作者的私益。
另外，上述很多行为没有损害作者的声誉，但却可能妨碍知识文化的准确传播。
从著作人格权角度上看，难以认定为侵权，不能进行规制，因而也不利于维护社会文化发展利益。
归根到底，署名权和完整权等所谓著作人格权应当具有不同于作者人格权的内容和效力，有助于保护作者的私益和知识文化发展传播方面的社会公益（注释5：
另外，在损害作者复制权、发行权等著作财产权时也可能损害作者的声誉。
比如，擅自将我国某著名民法学家20多年前已经发表的论文重新刊载，而且未注明写作日期。
此文写作时我国还处于有计划的商品经济时期，因而文中的观点早已过时，该民法学家早已放弃了这些观点，该文的重新刊载极大地损害了该学者的学术声誉。
由此可见，并非只有侵害所谓著作人格权才导致作者声誉受到损害，反过来说，以作者声誉是否受到损害作为侵犯著作人格权的判断标准是不科学的。
总之，在著作人格权制度架构下，经验与逻辑、生活和理论之间总是处于紧张关系之中：
凡是严格遵从人格权理论逻辑的，就需要以保护作者人格为己任，就需要否认著作人格权的特殊性，这样做的后果必然是不利于保护作者私益和社会文化发展利益；
凡是基于有效保护作者私益和社会文化发展利益之考量，就需要承认著作人格权的特殊性，不以保护作者人格为己任，就必然破坏民法人格权制度的统一性。
最终，著作人格权制度既不能彻底坚持著作人格权的特殊性，摆脱人格权制度的约束；
也不能完全服从人格权理论的逻辑，融入到人格权制度之中，总是在经验与逻辑、生活和理论之间摇摆不定。
不仅使其难以发挥应有的功能，满足经验生活的要求，而且也破坏了民法人格权制度的体系性，损害了理论的逻辑性。
强行将署名权、完整权、发表权等权利塞进民法人格权框架中，犹如将大象放进浴缸，结果大象洗不成澡，浴缸又被挤破了。
二、建构作者专属辅助权制度
罗马法有句著名的谚语：
“理论的例外构成了新的理论，原则的例外构成了新的原则”，“就说明了一个重要的道理：
法学发展的重要途径，是通过发现例外，提出新的理论”。
[23]（P21）既然署名权、完整权、发表权等所谓著作人格权本身不是一种民法意义上的人格权，是民法人格权制度的例外，那么它们是一种什么样的权利？
这就需要从经验出发，考察这些权利的实际功能，在此基础上，提炼出新的概念，从而建构起新的理论（注释6：
黄宗智先生提出一种从经验到理论的研究方法，主要目的在于破除对西方各种理论的迷信，从中国历史与现实的实践出发，提炼出与中国的经验数据紧密结合的新的分析概念，建立一个不同于西方现代主义传统的学术传统，与之进行平等地对话。
参见黄宗智：
《连接经验与理论：
建立中国的现代学术》，载氏著《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社20XX年版，第520－547页。
不过，在对署名权等权利的功能进行经验考察之前，首先需要破除的是为人们所普遍接受的著作财产权思维模式。
在著作权权能体系中，人们通常把复制权、发行权、改编权等称作是著作财产权，与之对应的署名权、完整权、发表权等自然就成为著作人格权。
这种二分法与民法上人格权财产权二分法高度吻合，因而容易为人们所接受，具有深远的影响。
以致于多数学者无法摆脱著作人格说，总是将署名权等看作是这样或那样的人格权（注释7：
参见尹西明：
《反思与重构：
著作人身权制度探讨——以法律本体秩序为视野》，载《河南省政法管理干部学院学报》20XX年第1期；
柳励和：
《论著作人身权的功能》，载《学术论坛》20XX年第2期；
李莉：
《论作者精神权利的双重性》，载《中国法学》20XX年第3期；
李明发、宋世俊：
《著作人身权转让质疑》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》20XX年第5期；
何炼红、阳东辉：
《著作人身权合理使用制度研究》，载《法学评论》20XX年第1期。
总体来说，上述各种观点都没有脱离人格论的框架，它们的区别就在于如何对民法人格权理论的统一性以及现实生活需要之间进行适当地取舍，并以此来塑造著作人格权制度的特殊性。
），而有的反对财产人格二分法的学者仍然是将这些权利看作是一种纯粹的财产权，这种观点实际上依然没有摆脱著作财产权思维模式（注释8：
参见本文结语部分中李琛博士及杨延超博士的相关观点。
其实，在著作权法上，设置了复制、发行、改编、表演、翻译、展览、汇编等多种作品利用方式，法律赋予著作权人排他性地实施这些利用方式的资格，从而形成了各种各样的著作使用权能，比如复制权能、发行权能、表演权能、改编权能等。
这些著作使用权能是著作权的内容，本身不是财产权。
在这一点上，我们也可以同物权相比较，物权在整体上属于一种财产权，但我们通常并不将占有、使用、收益、处分等物权权能视为某种物质财产权。
同样，著作权是一种财产权，但没有所谓的著作财产权，这是一个伪概念。
作者创作了一部作品，只享有一个著作权，而不是同时享有复制权、发行权、表演权、改编权等多个著作财产权，它们只是同一著作权的不同内容（权能）而已。
因此，作者不可能将著作复制权（能）转让给其他人，只能为他人设定复制权等具体的著作权（注释9：
设定和转让在法律效果上存在着差异：
如为设定情形，作者的著作权仅仅为暂时受到限制，在他人放弃著作权时，作者的著作权在权能方面的完全性得以复活。
而在转让情形中，受让人纵使抛弃或届满，作者的著作权也不能回复原状。
惟晚近著作权实务，较倾向于回复原状。
参见施文高：
《比较著作权法制》，台湾三民书局1993年版，第276页。
他人获得相应的著作权，非移转之继受取得，而为创设之继受取得。
“如所有者，设定地上权、永小作权、质权等。
”[24]（P211）当然，经过作者创设之复制权、发行权等权利为独立的著作权，自然可以再次进行处分。
因此，著作财产权思维模式的根本谬误就在于混淆了权能和权利，把著作权的众多具体权能当作是一项项独立的财产权利，在此基础上建构出与之相对应的著作人格权制度。
在摆脱著作财产权思维模式后，我们可以发现，发表就是将作品公之于众，也是一种比较典型的作品利用方式，同复制、发行、改编等行为并无不同。
作品是否发表与隐私权也没有必然的关系，如果作品内容涉及到个人隐私，则可能侵害隐私权。
反之，则不侵害隐私权。
同复制、发行等权能一样，发表权也是一种著作使用权能。
当前，发表权主要是大陆法系国家著作权法承认并予以保护的一种著作人格权，《伯尔尼公约》至今未列入保护“发表权”的条款。
在英美法系国家著作权法中，很多不承认“发表权”，主要原因在于发表行为往往跟复制、发行、表演、改编等行为融合在一起，因而不需要设置独立的发表权。
作为一种著作使用权，发表权既可以行使一次，也可以反复行使，比如对自己的作品再版；
既可以自己行使，也可以授权他人去行使，还可以转让和继承。
在作者死后，其未公开作品的发表由继承人或者作品手稿的持有人决定。
比如，《意大利著作权法》第24条规定：
“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托他人发表的除外。
”《法国著作权法》则将此权利先授予作者指定的遗嘱执行人行使，如无遗嘱执行人，则由其继承人或遗赠人行使。
我国《著作权法实施条例》第22条规定：
“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的合法所有人行使。
”因此，各国关于发表权的规定体现了其著作使用权的特征。
通常所谓的著作人格权，除了发表权以外，包括署名权、完整权以及少数国家著作权法中所规定的接触权、收回权在内。
这些权利或是为著作使用权能的行使创造条件，或为其提供保障，本质上都是一种辅助性的权能（注释10：
考虑到人们已经习惯于使用署名权、发表权等概念，下文中为了叙述的方便，仍然称之为权利，但实际上这些权利只是权能而已。
人们不能侵犯权能，只能是侵犯权利。
比如，不能说侵犯物权的占有权能，只能说侵犯物权。
同样，在著作权法上，不能说侵犯他人的署名权（能），只能是由于不当署名问题侵犯他人的著作权。
对照上面提及的著作财产权思维模式，可以看出，在知识产权法中，大量存在不合民法基本理论的内容，应当予以全面的清理。
这种辅助性权能是一种专属权（注释11：
专属权指专属特定主体享有或行使的权利，包括专属享有权和专属行使权。
前者不得让与、继承，但可以由他人代为行使，如终身养老金权；
后者不仅专属享有，而且他人不得代为行使，比如人格权和身份权。
参见龙卫球：
《民法总论》，中国法制出版社20XX年版，第131页。
另外，史尚宽先生认为，专属权不能让与或继承。
包括亲属权、夫权，等等。
财产权一般为非专属权，但是委任及雇佣所生之权利义务，多为专属者。
参见史尚宽：
《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。
），其作用在于实现作者的私益（注释12：
这里的作者指所有能够按照法律原始取得著作权的人，包括自然人作者和法人作者，等等。
其中，署名权和完整权还攸关公益，而接触权和收回权仅仅服务于作者的私益。
因此，作者专属辅助权可以分为两种：
公益辅助权和私益辅助权。
公益辅助权包括署名权和完整权。
就署名权而言，在作品没有发表之前，作品处于作者的私力支配范围内，作者实际“占有”作品，作者是否署名、署什么名，并没有法律意义。
作品发表后，对于作者来说，署名具有多种功能，包括有助于版税的征收、作
升级会员 