中国企业如何借鉴国际经验向专利魔鬼宣战.docx
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中国企业如何借鉴国际经验向专利魔鬼宣战
财富中文网>> 新闻特写
向专利魔鬼宣战
作者:
RogerParloff 2014-06-11 （）
插图：
FRANCESCOFRANCAVILLA
《财富》（中文版）--去年，无线运营商AT&T公司被所谓的专利魔鬼控告专利侵权的次数达到了惊人的54次——平均每周超过一次。
这是本刊首次发表的一个数据。
数一数前些年AT&T的公开案件，便可发现，在去年年底，它正在对付70起这类案件。
用客气些的说法，专利魔鬼又叫“非专利实施主体”（non-practicingentity），简称“NPE”，是法律的一个晦涩难懂领域里的难懂事物。
如今，它已经跃居美国政治、立法和司法日程的前列。
这类企业虽然不销售产品或服务，却占到了今天美国的专利诉讼的绝大多数。
它们的最具争议的作法是，在公开市场上购买专利，然后向AT&T这样的、确实在销售产品或服务的企业宣称拥有这些专利，并索取授权费，通常是通过起诉它们来索取。
在过去两年，美国司法部（U.S.JusticeDepartment）、联邦贸易委员会（FederalTradeCommission）、专利和商标办公室（PatentandTrademarkOffice）以及白宫的一个工作组都发起了对越来越多的NPE事件的研究。
当前正等着上美国最高法院（U.S.SupremeCourt）的与NPE相关的重要案件有3起，美国国会也有5个与NPE相关的主要法案等待表决。
今年1月，贝拉克·奥巴马总统甚至在国情咨文演讲中大谈有必要进行专利改革，以遏制“无必要的官司”，隐晦地提及了专利魔鬼。
引发这些关注的数字十分鲜明。
AT&T不是特例。
谷歌（Google）去年遭遇了43起NPE诉讼；威瑞森（Verizon）42起；苹果（Apple）41起；三星（Samsung）和亚马逊（Amazon）各39起；戴尔（Dell）和索尼（Sony）各34起；华为32起；黑莓（BlackBerry）31起。
这是一个不值得羡慕的榜单，排名前10位的每个品牌至少每12天就会被一家NPE起诉。
去年，NPE起诉了4,800多名被告，假设一家公司只被重复起诉一次，那么这些被告至少代表了2,400家公司。
NPE在去年提交的官司接近于2008年的6倍，被起诉的公司数量增长了60%以上。
它们占到了美国专利案件的67%，而6年前只有26%。
与此同时，NPE也有自己的支持者。
它们认为，大型科技公司一贯剽窃由独立发明者想出来的创新，NPE只是向这些弱小的个人提供了确保他们权利的财务支持和法律武器。
它们更进一步认为，NPE不仅有利于小发明者，也有利于广大社会，因为它们保护了美国国父们写进宪法的激励机制，确保世界上的爱迪生们能有动力把源自于他们天才的可能的最大好处提供给我们。
尽管如此，极端的数据还是让很多人感到怀疑。
AT&T是否真的每周不止一次地从各类爱迪生那里窃取突破性的创意？
还是有人在利用有缺陷的制度，专到于己有利的诉讼地点提出可疑的索赔（去年，40%的NPE被告是在民粹派盛行的得克萨斯州东区的法院被起诉的）并达成破财免灾式的和解？
本文所报道的人物站在NPE和它们的企业猎物的交叉火力之间，但声称不在战斗中选边站队。
他与人共同创办并且经营着一家上市公司。
这家公司的存在是为了避免敌意，然后化解它们，并最终彻底消除它们。
45岁的约翰·阿姆斯特（JohnAmster）经营的公司叫RPX。
[“RP”代表“合理专利”（RationalPatent）]RPX想为NPE现象寻找基于市场的解决方案。
（前面提到的统计数据就来自于RPX，它的数据来自于学术界和政府机构。
）
RPX被称为集合辩护机构。
它既非首家也非唯一的此类机构，但它规模最大，也最有野心，并最有可能缓解NPE现象。
借助每年收取的会员费（目前有168家公司会员），RPX抢在NPE动手之前，预先在公开市场上收购危险的专利。
此外，当NPE已经在起诉RPX的会员时，RPX会努力按阿姆斯特所说的“批发价”以争取和解。
公司利用的是它可以同时代表多家公司达成交易。
RPX当前的会员包括多家巨头，比如苹果、亚马逊、思科（Cisco）、戴尔、eBay、谷歌、惠普（Hewlett-Packard）、HTC、IBM、英特尔（Intel）、乐金（LG）、微软（Microsoft）、甲骨文（Oracle）、三星、索尼、T-Mobile和威瑞森。
有些会员不让RPX说出它们的名字，但有几家公司被股票分析师挖出来了，比如苹果和亚马逊。
（苹果和亚马逊对评论请求未予理会。
）
科技公司是RPX的第一批会员，但如今任何通过互联网销售产品或服务的公司都可能成为攻击目标，所以像美国银行（BankofAmerica）、百思买（BestBuy）、Crate&Barrel、塔吉特（Target）、富国银行（WellsFargo）等机构都在近些年跟RPX签了约。
RPX成立于2008年，已经花费5亿多美元购买了3,800多项专利的使用权。
公司承诺，不起诉任何公司。
它使得NPE针对它的客户发起的60场官司被法院驳回了430次，还声称它在NPE动手之前就切断了危险专利的流通，以此让它的会员避免了2,000多场官司，不过这个数字有水分。
这是一家年轻的公司，对任何企业来说，它在眼下还根本算不上是灵丹妙药。
尽管RPX在去年花了1.25亿美元为其会员购买专利权，可是据它的计算，NPE的官司让各企业每年付出了110亿美元左右的和解金和律师费，几乎是RPX支出预算的100倍。
即便如此，阿姆斯特仍然对他的公司抱有很大的期望。
他说：
“我们认为，这个相当巨大而高效的市场需要一家清算机构。
如果每家公司都认为‘我们必须为专利和专利风险提供预算’，那个预算将会是我们的红色卡片。
”红色卡片就是指RPX公司的会员费。
每年的会员费最低是8.5万美元左右，最高在700万美元以上，视会员的净营业利润而定。
“我们有20亿美元资金可花，能够实实在在将NPE专利诉讼的风险降低85%至90%，从中还能获取很大的利润。
”
对RPX的看法呈现两极化。
一边是纯粹派，他们嘲笑RPX的方法。
反专利魔鬼阵营里的一些人斥责RPX是另一种专利魔鬼。
说得好听点，是它有可能变成专利魔鬼，只要它现在的商业模式无法带来让股东满意的业绩。
处在另一边的一家NPE——CascadesComputerInnovation公司在2012年对RPX发起了反垄断诉讼，指责它搞买方垄断，与人串通压低NPE的和解金。
RPX否认有串通行为或其它坏事。
（同年12月，奥克兰的一位联邦地区法官驳回了一项有关撤销Cascades案的动议。
）
但是，无论RPX是否能拿出针对NPE现象的可靠解决方案，阿姆斯特的故事都很有教育意义，因为他生活在一个我们大多数人不知道其存在的世界里。
在阿姆斯特的世界，针对科技公司的专利诉讼引发的不再是古老的道德问题，比如某公司是否从某位发明者那里窃取了什么东西？
甚至不是法律问题，比如某专利是否仍然有效？
如果有效，某公司的产品是否侵犯了该专利？
如今它引发的问题是概率、统计，最重要的，是交易成本。
白宫的一个工作组在今年2月指出，现在的一部智能手机就可能牵涉到10万项专利。
学者们计算过，任何一项专利的范围和时效都极为不确定，它们当中有将近一半在接受法庭上的检验时会被抛在一边。
加利福尼亚大学黑斯廷斯法学院（UniversityofCaliforniaHastingsCollegeoftheLaw）的罗宾·费尔德曼（RobinFeldman）在她不久前的著作《反思专利》（RethinkingPatents）里建议，不应该再把专利权与拥有确定边界的土地所有权相比。
她写道：
“专利并没有授予明确的权利。
相反，它招致了定义这些权利的协商。
”
在阿姆斯特看来，即便如今在流传的很多改革落到实处，专利这一领域也不会发生太大的变化。
他说，尽管某些NPE肯定存在恶意的作法，但他的客户所面临的问题更深刻。
他说：
“那种真正的逼人破财消灾的事，法院能分辨出来。
人们并没有为这类事情花很多钱。
”
阿姆斯特说，棘手的问题来自于“灰度的等级”。
大部分专利只是“小幅的改良”，是不具有突破性的技术，但它们仍然可以成为专利。
他说：
“这些技术也许不具备超级革命性，但具备足够的差异性。
谁先想到，谁就能发布。
”此外，公司有可能从头到尾设计和营销一款产品，如今却被指控这款产品侵犯了一项它从未听说过的专利。
在美国的司法体系下，这种情况无法辩护。
要改变这一现状，需要对专利制度做出巨大的改革，但没有法官或立法者主张大改。
阿姆斯特的客户也不想，它们要保护自己的专利。
阿姆斯特解释说：
“现行的专利制度有可能变得完全无能为力。
”
因此，阿姆斯特正试图打造一家专利清算机构，帮助科技公司卸下NPE的诉讼包袱，同时让合法的发明者迅速拿到合理的报酬。
为了向这个目标前进，阿姆斯特拒绝称NPE为专利魔鬼。
相反，他努力保持与他们的良好关系，即使这样做有时候让他的客户感到恼火。
“没错，我们和他们是朋友。
”阿姆斯特对那些客户说。
“没错，我们带他们出去吃饭。
我们和他们有业务往来。
可结果是，我们帮你省了大笔的钱。
”
阿姆斯特形象出众，态度诚恳，是一位颇受尊敬的纽约专利辩护律师的儿子。
1995年，从纽约的卡尔多佐法学院（Cardozo）毕业后，他为位于纽约的威嘉律师事务所（WeilGotshal&Manges）工作，亲自为几起专利案件做了辩护。
但他说，打官司不是他的理想，在调到威嘉位于硅谷的办事处后，他开始转向与并购有关的企业交易业务。
2003年，阿姆斯特投奔OceanTomo，一家新开办的公司，专门从事专利估值。
他为公司开办了旧金山办事处。
时年36岁的他介入了一个导致专利二级市场今日面貌的事件。
互联网泡沫时代有一家名叫CommerceOne的公司，曾经拥有4,000名员工，市值高达215亿美元。
2004年10月，该公司申请破产前重组，要求它的一位债权人以仅仅410万美元的价格买下它的全部资产。
公司的法律总顾问保罗·瓦伦斯基（PaulWarenski）当时想了一个主意，将公司专利全部剥离，单独出售，结果很快得到了高智发明公司（IntellectualVentures）100万美元的报价。
高智发明是由微软前技术总监、博学多才的内森·米尔沃德（NathanMyhrvold）与人共同创办的。
高智发明是一家有争议的企业。
此前一年，它开始买断专利，其中很多专利来自于崩溃的网站公司，它动用的资金部分来自于其战略投资者，包括微软、英特尔和苹果。
这些投资者利用高智发明是出于防御目的——避免这些专利落入恶意的NPE手里，但也希望获取收益，因为高智发明想用它收购的专利赚取授权费。
当时，米尔沃德坚持说，只要他对自己的专利需求给出正确的定价，他就永远不会起诉任何人。
但别人判断，米尔沃德的商业模式最终将迫使他这么干。
毕竟，高智发明公司是按照对冲基金的模式建立的，它承诺给投资者丰厚的回报，同时它的管理层还要拿走2%的管理费和利润的20%。
在朋友的推荐下，瓦伦斯基给阿姆斯特打了电话，阿姆斯特劝他拒绝高智发明公司的报价，雇用他做OceanTomo公司的代理，向更广阔的市场营销这些专利。
讽刺的是，这些重要专利的发明者罗伯特·格鲁什科（RobertGlushko）对这一情况感到害怕。
现在是加利福尼亚大学伯克利分校信息学院（UniversityofCaliforniaatBerkeley'sSchoolofInformation）教授的格鲁什科说，他的发明的全部意义在于推动“一个开放的、无摩擦的电子商务基础设施”。
让一个专利魔鬼拥有他的专利，前景将是灾难性的。
格鲁什科说：
“设立收费门槛和我们搞这些发明的原因全部背道而驰。
”他表示，曾求他在IBM、Sun、甲骨文、微软等公司的朋友以防御为目的买下这些专利。
2004年12月，阿姆斯特在位于旧金山的美国破产法院（U.S.BankruptcyCourt）面向包括高智发明公司在内的8位竞标者发起了一场拍卖。
经过51轮竞标，专利的售价达到了1,550万美元，超过了整个公司最初计划售价的3倍。
夺标的是一家名叫JGRAcquisition的神秘机构。
格鲁什科回忆，此事让他郁闷了好些日子，他以为这家机构是个专利魔鬼。
但6个月后，《纽约时报》（NewYorkTimes）报道，它实际上由NovellCorp.所有。
《财富》杂志在这里首次披露，Novell一直在给一家防御性专利搜集财团做代理，这家财团当时还没有成立，但已经在筹办之中。
时任IBM知识产权部主管的杰里·罗森塔尔（JerryRosenthal）为本文接受了采访。
他解释说，Novell当时是酝酿之中的开源发明网络（OpenInventionNetwork）的代理，该公司由IBM、Novell、飞利浦（Philips）、RedHat和索尼组成——NEC和谷歌后来加盟——2005年11月正式挂牌，罗森塔尔出任第一任首席执行官。
开源发明网络收购专利是为了保护Linux开源操作系统的用户免受侵犯专利的指控。
值得一提的是，CommerceOne的拍卖会催生了第二家防御性专利搜集财团。
催生者是一家名叫ThinkFire的竞标者。
该公司成立于2001年，向企业提供将自有专利货币化的建议。
当时领导ThinkFire的是公司的联合创始人之一丹·麦科迪（DanMcCurdy），以前在朗讯公司（Lucent）当过知识产权授权主管。
麦科迪担心高智发明会抢夺专利。
他说，ThinkFire是代表一群客户参加竞标的。
“我们不想让高智发明知道我们感兴趣。
”他说。
麦科迪的客户告诉他，“这会使他们不断地找上门来。
”
讽刺的是，ThinkFire除麦科迪以外的另一位联合创始人就是米尔沃德本人。
在Thinkfire在拍卖会上同高智发明竞标的时候，他竟然还在担任ThinkFire的董事长——这是媒体竞相渲染的奇观。
（大约一周后，米尔沃德辞去了在ThinkFire董事会的职务。
）
拍卖会过后，麦科迪继续前行。
他的客户决定将关系正式化，以便做好准备，在下一批危险专利被出售的时候快速行动。
他说，这导致了联合安全信托公司（AlliedSecurityTrust，AST）的形成，该公司于2007年1月挂牌成立，麦科迪目前正担任它的首席执行官。
AST的目标与后来的RPX类似，但它规模较小而且不营利。
AST的工作基本上是告诉会员可以在公开市场上买到的专利。
如果有客户想掏钱购买，它就代表这些会员联合竞标。
如果AST赢得专利，它就面向包括NPE在内的公开市场出售，再将所得的资金返还给参加竞标的会员。
这种商业模式被称为“先抓后放”（catchandrelease），防止了无序竞标，并确保AST自身不会成为专利魔鬼，因为它不保留可赖以起诉的专利。
AST目前有26个会员，据麦科迪说，它们当中的大多数也是RPX的会员。
CommerceOne的拍卖会还给专利二级市场带来了另一个持久的影响。
拍卖会结束后不到一个月，高智发明给阿姆斯特提供了一份工作，他接受了。
阿姆斯特说，在当时，他把高智发明看成是一家善意的清算机构，让企业能够享有明确的权利，让发明者得到报酬，同时不让丑陋和低效的诉讼抬头。
但阿姆斯特说，在三年后，当高智发明开始成立一家新的基金时，引起了他的警觉。
他在2008年1月辞职了。
（高智发明直到2010年12月才开始起诉公司。
自那以后，被它起诉过的公司接近40家，令其声名狼藉的是，它的专利包括它的早期投资者赛灵思公司（Xilinx）。
今天，很多人认为高智发明是世界最大的专利魔鬼。
它承认拥有70,000件“专利资产”——包括美国和海外的专利和专利申请书——并在积极利用其中的3.5万件。
辞职之后，阿姆斯特马上宣传他的新的商业创意，和他一起宣传的有：
杰弗里·巴克尔（GeoffreyBarker），他在高智发明认识的朋友，与他在同一周辞职；埃兰·祖尔（EranZur），一位与NPE世界关系密切的专利中介。
祖尔曾为勒梅尔森基金会（LemelsonFoundation）工作过。
这个基金会极其富有，隶属于受到争议的发明家杰罗姆·勒梅尔森（JeromeLemelson）。
勒梅尔森在1997年去世时，名下有超过600项专利。
（在1990年以来的14年里，基金会凭借一系列条形码和机器视觉专利收取了将近15亿美元的和解金。
2005年，一家上诉法庭判决这些专利全部失效。
）
他的创意就是RPX公司。
三位创始人一开始用NPE的麻烦来打动科技公司。
阿姆斯特说，他的想法是“去做好事，打造一家能够降低你的成本、百分之百与你结盟、永远不会起诉任何人的企业。
我们基本上是试图做一家专利领域里的清算机构，为科技界做好事”。
宣传很有效。
尽管当时金融危机已经开始显现，RPX还是在2008年8月成立，得到了来自于CharlesRiverAssociates和KleinerPerkinsCaulfield&Byers的风险资本支持。
到了年底，它已拥有思科、IBM、精工爱普生（Seiko-Epson）等蓝筹客户。
据咨询机构CowenandCo.的一位分析师说，还有苹果。
到了第二年，又有17家公司加入，客户数量一直到增长到当前的168家。
2011年5月，公司上市。
（阿姆斯特当年获赠320万美元的期权，他在2012年的工资是63.2万美元。
）
“观察数据，观察模式，量化你的决策。
”阿姆斯特说。
这是他的口头禅。
RPX拥有大量数据，不仅是因为今天的法庭判决摘要已经实现数字化，还因为它的稳定增长的客户将大量保密的成本数据与它共享。
当阿姆斯特向潜在新客户推销他的公司时，他常提起一套关于软件加密的专利组合。
一家中介机构在2008年年中RPX刚成立时买下了这套软件。
阿姆斯特说：
“他们想要250万美元。
我们要是有钱就买了。
但我们还没开始融资，因而错过了它。
”
那个专利持有者是一家名叫“PACid”的NPE。
阿姆斯特接着说：
“然后它雇用了一群顾问，在后来的两年内发起了6项独立诉讼，总共制造了117名被告。
”其中就有苹果、思科和微软。
PACid最终拿到了2,000万美元的和解金，是这套专利当初询价的八九倍，而被告一共花了5,800万美元的律师费。
所以，一套本来花250万美元就能拿到手的专利花了被告7,800万美元。
其中的74%给了律师。
如果把大概占到2,000万美元和解金30%的被告律师费也算上，律师就拿走了全部费用的82%。
所以，阿姆斯特说，RPX使用客户资金最有效的方式就是在官司产生之前买下问题专利，“花少得多的钱就把问题解决了”。
RPX如何知道该购买什么专利？
阿姆斯特解释说，通常，销售专利的中介机构会在提供的材料中包含一份“索赔表”，显示该专利中一些具体段落的“后续内容”，即指有产品侵犯了这些段落提到的专利技术，并点出营销该产品的公司的名字。
这些公司就是最明显的受攻击目标。
“那么，举例来说，假如我们看到了一家信誉好的专利中介机构，它有过向NPE销售专利的纪录。
对于我们，情况就完全清楚了：
如果那个家伙拥有专利，而是一项好专利，还带有索赔表，有一家NPE正准备买它，那就肯定有公司要吃官司了。
”
不幸的是，阿姆斯特承认，在潜在客户还没有收到过缴款通知书的时候，一般很难让它相信，它需要购买某项专利。
实际上，在客户有过被起诉的经历之后吸纳它会容易一些。
然而，在当时，专利对RPX来说通常过于昂贵，它买不起任何专利。
阿姆斯特解释说：
“如果一场官司中有20名被告，其中10名是我们的客户。
通常的情况，根据我们的估值算法，买下全部组织专利并不划算。
所以，我们更可能为我们的10位客户买下使用权，为另外10家买下使用期权。
”
通过购买使用期权，RPX可以去找案子中余下的被告，如果它们加盟RPX，就出钱帮它们摆脱官司。
例如，2008年年底，一家名叫IPAT的NPE在得克萨斯州马歇尔市（Marshall）起诉23家公司侵犯了一套与计算机安全有关的组合专利。
2009年年底，RPX帮助将近一半的客户达成了和解，这部分客户已经是RPX的会员，又吸引了另外10家公司加盟，换来RPX帮它们摆平官司。
但是，有一家执著的被告——俄罗斯软件公司卡巴斯基实验室（KasperskyLab）拒绝了RPX的邀请。
相反，它向联邦调查局（FBI）告了RPX的状。
告状信在互联网上可以查到。
在信中，首席执行官尤金·卡巴斯基（EugeneKaspersky）宣称RPX与IPAT合谋敲诈。
PRX给卡巴斯基开出的三年期会员费是每年16万美元。
阿姆斯特说，联邦调查局从来没有就卡巴斯基的告状信联系过RPX。
他形容这封告状信“轻率”和“匪夷所思”。
卡巴斯基继续在IPAT案上辩护，法庭在2012年6月驳回起诉。
他在公司的新闻公告里欢呼胜利，强调有必要对抗这类无聊的案子，还说其他所有被告都没有必要给IPAT或RPX钱。
但《财富》杂志询问过卡巴斯基公司的一位律师，他在电子邮件中承认，公司为了IPAT的案子花了250万美元。
（相比之下，被卡巴斯基拒绝的RPX三年期会员费总共才48万美元）。
与此同时，卡巴斯基实验室又被拖入了另外三起NPE官司中。
它赢得了一起的上诉驳回，还在为另外两起而战斗。
那些同意卡巴斯基观点的人——RPX只是另一种专利魔鬼——还关注它的另一个偶尔为之的实践：
“剥离”（divestiture）。
在授权给会员使用后，RPX偶尔会将专利卖回给包括NPE在内的公开市场。
（这是AST通常的作法，叫先抓后放）。
据去年离开高盛集团（GoldmanSachs）担任RPX财务总监的内德·西格尔（NedSegal）说，RPX自成立以来只做过不到10次剥离。
但他承认：
“我们现在做得越来越频繁了。
我们的客户希望我们循环利用它们的资金，买更多的专利，为它们造福，不愿让竞争对手借它们的资本搭顺风车。
”
阿姆斯特承认，这种作法多少让潜在客户感觉没有必要，因为PRX已经在它们的竞争对手的要求下购买了在它们的行业领域里最有威胁的专利组合。
一些潜在客户有时说，RPX已购买的专利组合没有什么价值。
“我们几个月后给他们打电话。
”阿姆斯特说。
“对他说我们准备销售这项专利。
有家NPE想买它。
他们有时会说：
‘你们和它们没有什么区别（它们将RPX比作是一家NPE）。
’我们会说：
‘喂，等等。
别那么讲。
我们代表客户买下了这项专利。
你说它没有价值。
可市场已经说了，它有价值，有人会起诉你。
我们不给那些人打电话，叫他们去起诉你。
我们说了：
‘这有一项资产，它正准备出售。
’如果你不认为这是风险，那就算了。
”
阿姆斯特接着说：
“大多数情况下，这些话发挥了作用。
某些人听了会说：
‘好吧，你是对的。
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