法硕笔记法理.docx
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法硕笔记法理
第一部分 法理学
第一章 法的本质和特征
第一节 法、法律的词义
一、汉语“法”与“法律”的演变
1.法：
（1）在中国古代，法与刑是通用的
（2）法从古代起就有公平的象征意义
（3）古代法具有神明裁判的特点
2.律：
《说文解字》解释为均布，即古代调音律的工具,说明律有规范人们行为的作用，是普遍的，人人遵守的规范。
在秦汉时期，法与律二字已同义。
《唐律疏义》更明确指出：
“法亦律也，故谓之为律”。
把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本传入。
二、法与法律在西语中的区分
（1）西文的法，又兼有权利，公平，正义等道德意味的抽象含义
（2）西文的法律通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强
（3）有学者认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。
即自然法与实在法对立的法哲学概括。
三、我国当代“法”与“法律”的使用
1.在我国当代法学理论中，法律有广狭两层含义。
广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件。
而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。
2.在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义。
广义是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件；狭义是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。
第二节 法的本质
一、如何认识法的本质
1.鉴别“本质”与“现象”；
2.界定“内容”与“形式”；
3.区分“实然”与“应然”。
“实然”是指事物的实际状态，它回答的问题是“事实上是什么”；“应然”是指事物的理想状态，它回答的问题是“应当是什么”。
在法的实然与应然之间存在一定距离。
实际存在的法与人们期待的法总会有差异。
法的定义：
法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。
二、法的意志性与规律性
法律是意志与规律的结合。
（1）法律是人的意志的体现，马克思主义认为这种意志是统治阶级的意志。
法律的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。
（2）马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。
所以法具有规律性，它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
（3）但我们也不能把法律与规律等同起来。
规律是客观的，而法律不完全是客观的。
立法者根据一定的意志，除了客观地规定一些规律之外，也可能有意识地为克服规律而规定一些内容。
三、法的阶级性与共同性
法律是阶级统治和社会管理的手段。
马克思主义法学一方面认为法具有阶级性，另一方面又承认法具有共同性：
（1）阶级性，即法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。
（2）共同性，即某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而是带有相同或相似性。
其原因是:
A.法的规律性影响法律的共同性；
B.法律是社会公共管理的手段，法律中有某些执行社会公共事务的规定，如：
环保、交通、医疗等；
C.法律具有某些特殊的形式，如法律程序、成文表达等等；
D.人类交往增多也是法律共同性的一个重要因素。
四、法的利益性与正义性
从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。
无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。
从应然来说，法应当具有正义性,否则就是"恶法"。
马克思主义法学从来不否认法律与利益、正义的关系：
（1）马克思主义法学主张法律所体现的阶级意志是由该阶级的利益所决定的；法律应当是正义的；但不存在抽象的利益和抽象的正义。
（2）马克思主义法学认为法律的制定必然反映特定的利益，法律的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。
立法可以说是法律对利益的第一次分配，它应当符合并体现正义；法律实施可以说是法律对利益扩大第二次分配，它也应当符合并体现正义。
第三节 法的特征
一、调整行为的规范
1.行为是法律的调整对象。
法律通过对行为的作用来调整社会关系。
法律的调整对象既是社会关系又是行为。
对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。
法律是以行为为调整对象的规范。
2.法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为：
（1）法律具有概括性，不针对具体的人和事，可以反复被适用。
（2）法律的构成要素中以法律规范为主；
（3）法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。
法律的规范性决定了它的效率性。
每个人只须根据法律而行为，不必事先经过任何人的批准，因而其作用是高效率的。
二、由国家专门机关制定和认可
1.制定和认可是法律创制的主要方式。
（1）制定是指国家通过立法活动产生新规范。
（2）认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。
（3）“认可”通常有三种情况：
A.赋予社会上早已存在的某些一般社会规则如习惯、经验等以法律效力；
B.通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式，认可国际法规范；
C.特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。
2.法律的国家性。
（1）它是以国家名义创制的；
（2）法律的适用范围是以国家主权为界域的；
（3）法律是由国家强制力为保证的。
法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家意志。
只有通过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。
3.法律的普遍性。
法律是国家制定或认可的，所以有“普遍性”特征。
一般来说，法律在一国全部范围内对一切人和组织发生效力。
但也应注意法律的“普遍性”的程度是不一样的，因为在不同的法律在空间、时间和对人的效力是不一样的。
三、以权利义务双向规定为调整机制
1.法律以权利和义务为内容。
（1）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。
（2）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。
（3）权利义务是主体法律地位的体现，法律上权利和义务总是被立法者所充分重视，也受社会各成员关注。
法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们该怎样行为，不该怎样行为以及必须怎样行为。
2.法律的利导件。
这是从法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征。
法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。
法律的利导性取决于法律上的权利义务的规定是双向的。
权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，而义务也具有利导性。
因为许多义务本质上意味着利益负担以及责任后果，所以它能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事，履行法律规定的积极义务。
四、通过程序而强制予以实施
1.法律以国家强制力保证实施。
国家强制力是法律与其它社会规范的重要区别，具有以下特征：
（1）法律的强制力以法定的强制措施和制裁措施为依据。
（2）法律的强制力具有潜在性和间接性。
（3）国家强制不是法律实施的唯一保证力量；法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。
2.法的程序性。
法律的实施虽然是强制进行的，但它是由专门的机关依照法定程序执行的。
所谓法的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。
纵观法史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。
近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更理性。
第二章 法律历史
第一节 法律历史概说
一、古代的法律
人类最初的法律脱胎于原始氏族规范。
原始规范是氏族习惯，是简单的、非正式的，同原始社会的生产力低下的状况相适应。
（1）原始规范的实施主要依靠人们内心信念、习惯、氏族首领的威信，
（2）原始规范中没有权利义务之分，（3）原始规范以血缘关系为基础而建立社会秩序，其调整范围也以血缘关系为界限。
以上实施保证、规范内容、调整范围三点也是原始规范与法律之间的区别。
古代存在着奴隶制和封建制两种历史类型的法。
它们在许多方面存在共同点，所以在法学上常被合称为“古代法”。
公元前18世纪的《汉谟拉比法典》是奴隶制社会古巴比伦法的代表，也是世界上迄今为止基本完整保留下来的最早的成文法典。
中国古代奴隶制法大约出现在公元前21世纪至11世纪的夏商王朝，西方奴隶制法的主要代表是古希腊法（以实行民主政体成文法为主的雅典和实行贵族政体习惯法为主的斯巴达为代表）和古罗马法（公元前449年的《十二铜表法》是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法；公元前6世纪的《查士丁尼民法大全》是反映简单商品经济关系的对后世影响重大的一部完备的奴隶制法律文献）。
中国是最早进入封建社会的国家这一。
战国初期李悝的《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建制法典。
秦汉后历代都有统一的系统法典，唐律更以其体系严谨、内容详备、风格成熟成为中国封建制法的典范。
欧洲封建社会地方习惯法、罗马法、教会法、城市商法以及国王的敕令多种法律并存。
不同时期不同国家各有侧重，但一般都经历了由分散的地方习惯法向全国统一的成文法的发展过程。
奴隶制法和封建制法的本质是相同的：
都是统治阶级意志的体现，确认和维护统治阶级在政治、经济和思想上的统治地位。
奴隶制法和封建制法的历史更替可从它们各自的特征的变化中得到反映。
（1）从极端的野蛮性到残酷刑罚的系统化。
（2）从公开的特权性到特权关系的制度化。
（3）从原始的残余性到法律的神秘化。
二、资本主义法的产生与发展
资本主义法萌芽于封建社会中后期。
带有资本主义因素的法的出现有三种情况（例证）：
一是商法的兴起，二是罗马法的复兴，三是资本原始积累的法律的出现。
资本主义法经历了三个发展阶段：
自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。
第一阶段法律采劝自由放任主义”政策；第二阶段则积极干预，法从个人本位转向国家本位；第三阶段出现了法的“社会化”，法的本位从国家利益转向社会利益，担当了“社会福利”的职能。
三、社会主义法的产生
社会主义法是人类历史上出现的崭新的法律类型，其产生是以无产阶级取得政权为前提，在彻底否定旧法体系效力的基础上创制产生，但同样存在继承问题。
中国社会主义类型法的出现是以革命根据地时期的法律为基础。
建国后，我国开始了由新民主主义向社会主义的过渡。
经历了国民经济恢复（1949—1952）和社会主义改造（1953—1956）两个阶段。
后一阶段还产生了我国的第一部宪法—1954年宪法。
第二节法律历史的规律
一、法律起源的一般规律
（1）跟随生产力发展进程渐变的规律。
（2）与国家同步产生的规律。
（3）与宗教、道德从融合到分化的规律。
（4）法律的产生经历了出习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。
二、法律发展的一般规律
（1）不断进步的规律；
（2）法律发展受经济条件决定的规律；
（3）法律历史类型的更替与继承的规律；
（4）依赖于革命或改革而发展的规律。
第三节 法律的历史传统
一、法系与历史传统
1.法系：
根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。
虽然法系的划分标准主要是依法律的历史传统进行的，但法系的分类标准是仍然是相对的，又是综合的。
这是因为：
（1）标准不同可以进行不同的分类，如按照历史类型、按照法律渊源（形式）、按照宗教与法律关系（宗教法系与世俗法系）、按照地域与传统（远东法系与西方法系）等。
（2）在同一标准下，考察的主要部门法不同，可以有不同的分类。
（3）在同一标准下，时代不同，一国法律可划归不同法系。
（4）法系间差别日益缩小，也说明法系标准的模糊性、相对性。
（5）法系划分标准是综合的，法系划分标准不应当是单一的，允许不同标准在一定条件下的综合统一。
影响法系形成的因素很多，也十分复杂，法在受经济基础制约的同时，也受经济以外的因素包括其他上层建筑因素的影响。
2.西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。
大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。
历史上的罗马法以民法为主要内容。
法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。
旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
英美法系，又称普通法法系。
是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。
它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。
到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。
英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。
它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。
二、西方两大法系历史传统的比较
两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：
（1）从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
（2）从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。
而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。
当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。
（3）从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。
从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。
（4）从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。
（5）从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。
（6）从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。
第三章法律作用
第一节法律作用释义
一、法律作用的对象与实质
1.人的行为和社会关系是法的两大作用对象；而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整。
2.法的作用的实质可以从两方面来认识：
（1）法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。
（2）法的作用是社会经济状况的具体表现。
3.法的作用的定义：
它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。
二、规范作用与社会作用的划分
1.法的作用包括：
（1）法对于人的行为的作用；
（1）法对于社会关系的作用。
即法的“规范作用”和“社会作用”。
2.社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法的规范作用而产生的。
两者的区别在于：
（1）两者的考察基点不同。
法的规范作用是基于法的规范性特性（法的主体部分是法律规范）进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。
法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
（2）两者的作用对象不同。
法的规范作用的对象是人的行为，这里的“人”是指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织。
法的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系及社会化了的人与自然的关系（技术法规所调整的对象）。
（3）两者的存在方式不同。
法的规范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有的规范作用；而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家，同一国家的不同时期而形成差别。
（4）两者所处的层面不同。
这是由两者的考察基本不同所决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。
（5）两者发挥作用的前提不同。
实现规范作用的前提是颁布法律，即把法律告诉人们，法就能发挥规范作用；而实现社会作用的前提是法律被运用、被实施，它要通过人们的法律行为或产生一定的法律关系。
前者是在静态中发生的，后者是在动态中发生的。
第二节法的规范作用
一、指引作用
1.指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。
其作用对象是本人行为。
2.法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种：
（1）确定的指引和有选择的指引。
这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。
（2）羁束的指引和非羁束的指引。
这是根据国家权力行为的权限幅度所进行分类。
（3）原则的指引和具体的指引。
这是根据法的构成要素所作的分类。
二、评价作用
1.评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
其作用对象是他人的行为。
2.法的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。
前者是具有国家强制力、产生法律约束力，因此又称为效力性的评价。
后者是是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。
三、预测作用
1.预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，而对自己的行为作出合理的安排。
其作用对象是人们的相互行为。
2.法之所以有预测作用，是因为法具有规范性、确定性的特点。
法律规范以三类行为模式告知人们如何行为，实际上每一个行为模式都可以被分解为权利与义务的对应关系。
四、教育作用
法的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。
这种作用的对象是一般人的行为。
五、强制作用
法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
第三节法的社会作用
一、法的社会作用的方式
法的社会作用也可以说就是法律目的的实现，即法的实际目的。
法的规范作用其实就是法的社会作用方式中的一种，没有法的规范作用，就难以实现法的社会作用。
法的社会作用的基本方式和手段有：
1.确认。
以法的形式确认一定的社会利益关系。
2.调节。
以法律手段调节实际生活中的社会利益关系。
3.整合。
通过法的实施来恢复、修补被破坏的社会关系。
4.制裁。
以法律强制手段惩罚违法、犯罪行为者，同进也预防社会关系受破坏。
5.制约。
对权力和权利实行约束，促使权力的节制运行和权利的依法行使。
6.组织。
法具有组织的功能。
7.引导。
以法的纲领性、超前性特点为基础，引导社会关系朝着预定方向发展。
二、阶级统治作用和社会管理作用
按照国家的对内职能，法的社会作用可以分为阶级统治作用和社会管理作用两大部分。
法的阶级统治作用是指法在经济统治、政治统治、思想统治等方面的作用。
社会管理作用是指法在维护人类基本生活条件、确认技术规范等方面的社会公共事务管理的作用。
法的统治作用与管理作用随着时代、情势、国家任务的不同会发生变化。
我们也应当看到法的阶级统治作用与社会管理作用并非截然分开的，它们在很多方面是相互结合、交互作用的。
第四节法的局限
一、法律具有保守的倾向
法律不是万能的，不是调节社会生活的唯一手段。
法的局限性的主要表现：
1.法律具有保守的倾向。
法律的稳定性（实质上就是倾向于过去、倾向于保守）与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出现“时滞”问题。
2.法律具有不能适时应变的弊端。
法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面。
3.法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。
4.法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
5.法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险
6.法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。
7.法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约。
认识法的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智的了解和掌握法的特性，从而在运用法律的时候能够注重对其弊端的克服。
为了减少和克服法的局限性，应当进行适当的弥补和匡正。
二、法的局限性与法治应当付出的代价
一个国家要实行法治，总是会牺
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