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厦门大学法学院法理学笔记
2004年厦门大学法学院法理学笔记
第一章法的本体
法的定义一、法律职业与法的定义
（一）法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。
两个基本内涵：
一种专门的行业；从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识。
（二）法律方法和法律思维的三个特点说理的方式、根据法律说理、在程序的范围内
二、法的现象与法的本质关于法的本质的主要学说
（非马克思主义马克思主义）方法论角度（法本身、法外部、社会现象交互）；精神发展（神意论、意志论、正义论）；
法本身（规则论、命令论、判决论或预测论）
马克思主义关于法的本质的主要观点法的本质与法的现象的关系；法的本质的层次性（正式性-阶级性-社会性）
三、法的特征1法是调整人的行为的社会规范
2法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
3法是具有普遍性的规范
4法是以权利义务为内容的社会规范
5法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
四、法的作用理解法的作用；与社会交互影响；直接表现为国家权力的行使；本质上是社会自身力量的体现。
规范作用与社会作用；
规范作用（指引、评价、教育、预测、强制）
社会作用（涉及三个领域与两个方向）
法的价值一、法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
包含三方面意义；不同于法律作用或法律效用。
1体现了一种主客体之间的关系；2表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义；3包括对实然法的认识和应然法的追求。
二、法的价值判断与事实判断价值判断、事实判断的含义；应是什么＆是什么
两者区别；判断的取向、维度、方法、真伪不同。
区别法的价值判断与事实判断的意义1明确认识、评价法律的多维角度，拓宽法学研究与法律分析的视野；2协调事实与价值之间的固有张力，使法学研究能寻求适合事实与价值之间的固有平衡。
三、法的价值的种类
（一）自由法律是自由的保障；自由是评价法律进步与否的标准；自由体现了人性最深刻的需要。
（二）秩序秩序是法的基本价值之一，以合乎人性常理为目标。
（三）正义正义是法的基本标准、评价体系，推动着法的进化。
四、法的价值的种类法律价值冲突的发生，发生于个体、共同体相互之间；
平衡价值冲突的规则价值位阶、个案平衡、比例三个主要原则
法的要素一、法律规则
（一）法律规则的逻辑结构假定条件、行为模式、法律后果三要素
（二）法律规则与法律条文的区别法律规则：
法律条文=内容：
表现形式
（三）法律规则的分类授权性和义务性；确定性、委任性、准用性；强行性和任意性。
二、法律原则
（一）法律原则的含义、种类法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
公理性、政策性原则；基本与具体原则；实体性与程序性原则。
（二）法律原则与法律规则的区别内容上着眼点共性个性和仅共性之别；
适用范围上宽广与局限之别；
个案适用方式上是否为“全有或全无”。
三、权利与义务
（一）权利和义务的含义权利（国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障）三特点：
得到国家认可保障、一定程度的自主性、与利益紧密相连。
义务（1必要行为的尺度2必作为或不作为之法律约束3实施某行为的必要性）两个性质：
是“应然”或未来的行为、强制履行性，结构上包括作为和不作为义务两部分。
（二）权利和义务的分类基本与普通、绝对与相对、个人集体和国家权利义务。
（三）权利和义务的相互关系结构上的紧密相连、总量上的对等、历史上的分合、价值上的主次
四、法律概念含义对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。
分类基本与非基本～、时间空间涉人涉事～。
法的渊源与分类一、法的渊源的概念法的渊源的含义法的源泉、来源、源头。
实质意义指内容的来源，形式意义指效力。
法的渊源的分类成文法、不成文法～；直接、间接～；制定法、非制定法～；主要、次要～；正式、非正式～。
二、当代中国法的渊源1宪法2法律3行政法规4地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件5特别行政区的法律6规章
7国际条约、国际惯例
三、规范性法律文件的规范化和系统化规范性法律文件的规范化
在法律文件制定过程中使之符合一定的规格标准，从而使一国的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。
（立法法）
规范性法律文件的系统化（对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。
）法律汇编:
不改变法律内容，技术意义上的工作；
法典编纂:
改变原来的内容，立法活动之一；
法律清理
四、法的分类国内法与国际法、根本法与普通法、
一般法与特别法、实体法与程序法、
成文法与不成文法
法律部门与法律体系一、法律部门
（一）法律部门的含义根据一定标准和原则所划定的调整同一社会关系的法律规范的总称
（二）划分法律部门的标准和原则标准：
调整对象和调整方法。
原则：
粗细恰当；多寡合适；主题定类；逻辑与实用兼顾。
二、法律体系法律体系的含义也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致有机联系的整体。
研究法律体系的意义对于立法预测、立法规划，适用法律、法律汇编和法典编纂，划分法律学科、设置法学课程都有重要意义。
三、当代中国法律体系公法、社会法与私法和含义与区别调整对象（国家利益、社会利益、私人利益）、调整方式、法的本位、价值目标方面存在不同
我国主要法律部门宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法
法的效力一、法的效力的含义、分类和范围含义即法的约束力，指人们应当按照法律的规定那样行为，必须服从。
分类规范性法律文件的效力（狭义）和非规范性法律文件的效力（广义）
范围狭义的分为对人、事、时间、空间四个方面，其中，对人和对事的效力范围先与时间和空间的效力范围
广义的效力，只判决书、裁定书、逮捕证等的法的效力，不具有普遍性。
二、法对人的效力属人、属地、保护、兼顾四原则大多数国家以属地为主，与属人、保护主义相结合。
如我国。
我国法律对1中国公民、
2外国人和无国籍人的效力1在国内一律适用，在国外根据当地法区别对待2在国内除特别规定适用，国外对中国国家或公民犯罪，按刑法最低3年以上适用，按犯罪地法律不受处罚的除外。
三、法的空间效力一国法律一般适用于该国主权范围内的全部领域（领土、领水及其底土和领空，作为延伸的驻外使馆、在外船舶、飞机）。
四、法的时间效力1法的生效时间公布之日、法律规定、符合条件等方式。
2法终止生效时间明示和默示两种，前者明文规定，后者按照“新法优于旧法”或“旧法优于新法”的办法。
3法的溯及力一般有关侵权、违约的法律和刑事法律不溯及既往，“从旧兼从轻”，某些民事法律有溯及力。
法律关系一、法律关系的概念与种类1法律关系的含义、性质和特质法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。
根据法律规范建立的合法性关系、体现一定的意志性的关系、特定法律关系主体之间的权利义务关系。
2法律关系的种类A调整性～和保护性～；B纵向（隶属）～和横向（平权）～；C单向（单务）～、双向（双边）～和多向（多边）～；D第一性～（主～）和第二性～（从～）。
二、法律关系主体法律关系主体的
含义和种类含义：
法律关系的参加者、一定权利义务的承担者。
种类：
公民、机构和组织（法人）、国家
权利能力和行为能力各自分类、关系。
（略）
三、法律关系的内容（即法律关系主体之间的法律权利和法律义务）1法律关系主体的
法律权利和法律义务法律关系主体的权利义务与法律规范的权利义务的区别：
所属领域、针对主体、法的效力。
法律关系主体的权利和权利能力的联系：
前提与反映；区别：
何为必要条件、是否包含义务内容
2法律关系主体的权利义务的实现～最重要的是通过国家来保障，各自受到一定的限制。
四、法律关系客体法律关系客体的概念法律关系主体之间权利义务所指向的对象。
法律关系客体的种类A物B人身C精神产品D行为结果
五、法律关系的产生、变更与消灭法律关系产生、变更与消灭的条件1依据条件法律规范2前提条件法律事实
法律事实的种类1法律事件：
法律规范规定的、不以当事人的意志为转移的客观事实。
分社会、自然事件两种。
2法律行为：
以当事人的意志为转移。
3一个法律事实多种法律关系产生；多个法律事实（事实构成）一个法律关系产生研
辅导
法律责任一、法律责任的
概念和种类概念行为人由于违法行为、违约行为或法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。
种类财产非财产责任、有限无限责任、个人集体责任、过错无过错责任、刑事民事行政违宪国家赔偿责任
法律责任与权力、权利、义务的关系责任离不开权力，责任规定了权力界限；责任规范权利的界限，是保障权利与义务的实现的手段。
二、归责与免责法律责任归责原则责任法定原则、公正原则、效益原则、合理性原则
法律责任免责条件时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、因履行不能免责
三、法律制裁法律制裁的
含义和种类含义：
由特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
种类：
刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
65542317
第二章法的运行
立法一、立法的定义立法的含义一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动，对个人行为自由与行为限制的界定，个体自然性和社会性的最优化统一。
广义、狭义（仅指国家立法权意义上的概念）之分。
立法的特点1是以国家的名义进行的活动2是一项国家职能活动，为实现国家和社会生活的有效调控3以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，受其他社会因素的影响4产生具有规范性国家强制性的普遍行为规则的活动5依照法定职权和程序进行的专门活动6对有限的社会资源进行制度性的分配，反映了社会的利益倾向性。
立法与法治立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法制建设的前提和基础。
二、立法体制立法权限一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权利，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。
国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。
当代中国的立法体制一元、两级、多层次。
三、立法原则立法法规定的立法原则法治原则、民主原则、科学原则
四个基本原则1合宪性原则与合法性原则2实事求是、从实际出发原则3民主立法原则4原则性与灵活性相结合原则
四、立法程序含义是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。
我国立法程序1法律议案的提出2法律案的审议3法律的表决和通过4法律的公布
执法与司法一、法的实施与实现法的实施是指法在社会生活中被人们实际实行。
从应然到实然。
法的实施方式可分为法的遵守法的执行法的适用
法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。
将法的实施的过程性与法的时效的结果性结合的一个概念。
法的实现的标准1人们按照法律规定的行为模式行为的程度2刑事案件的情况3民事案件4对法律的了解程度5与其他国家的对比6大众对法的价值的切身感受7法的社会功能、目的是否实现8成本与收益比率
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二、执法执法的含义法的执行，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。
广义（行政和司法机关）狭义（专指行政机关）
执法的特点1国家权威性2主体是国家行政机关及其公职人员
3国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程4主动性和单方面性
执法的基本原则1依法行政的原则
2讲求效能的原则
三、司法司法的含义又称法的适用，指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
司法的特点1国家权威性2国家强制性3严格的程序性及合法性4有表明法的适用结果的法律文书
司法与执法的区别1主体2内容3程序性要求4主动性
当代中国司法的要求和原则1司法公正2公民在法律面前一律平等3以事实为根据，以法律为准绳4司法机关独立行使职权
当代中国的司法体制人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，公安机关国家安全机关行使侦查权，司法行政机关管理司法行政事务，仲裁机关、公证机关、法律援助机构、律师和人民调解组织履行各自职能。
法官与检察官的职业化改革；国家统一司法考试制度及其意义。
守法与违法一、守法守法的含义公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
主动和被动
守法的主体我国一切公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都是守法主体。
守法与法律关系主体的权利、义务守法总是与特定的权利、义务联系在一起。
行使权利履行义务是守法的具体体现，守法是法律对法律关系主体的必然要求，二者具有有机的、不可分割的联系。
守法的目标与要求
目标：
所有的守法主体应在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使权利，履行义务。
要求：
1良好的法律意识2按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务3主动承担法律责任
守法的意义实现人民的根本利益的必然要求；建设社会主义法治国家的必要条件。
二、违法违法的含义和种类广义指所有违反律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。
狭义指一般侵权行为，包括民事和行政侵权行为，除犯罪外所有侵权行为。
违法的构成要件1前提：
违反法律2违反法律的行为3在不同程度上侵犯法律所饱和的社会关系4行为人的故意或过失
5违法者具有法定责任能力或法定行为能力
法律监督一、法律监督的含义狭义特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。
广义所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
二、法律监督的实质和构成实质我国：
以人民民主为基础以社会法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法监督的机制
构成主体、客体、内容、权利、规则
三、国家法律监督体系国家权力机关的监督主体是各级人民代表大会及其常务委员会
国家行政机关的监督分四类：
一般行政监督；专门行政监督；行政复议；行政监管。
国家司法机关的监督检察机关的监督和审判机关的监督
四、社会法律监督体系中国共产党的监督我国一种具有关键性的法律监督形式
社会组织的监督民主党派、人民政协和社会团体的监督
公民的监督公民直接进行的法律监督
法律职业群体的监督专指律师和法学家的监督
新闻舆论的监督新闻媒介进行的法律监督
法律解释与法律推理一、法律解释法律解释的含义与特点一定的人或组织对法律规定涵义的说明。
特点：
1对象是法律规定或她的附随情况2与具体案件密切相关3具有一定的价值取向4受解释学循环的制约
法律解释的种类正式解释与非正式解释；字面解释、限制解释与扩充解释。
法律解释的方法文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。
二、法律推理法律推理的含义在法律论辩中运用法律理由的过程。
法律推理的特点特点：
1、寻求正当性证明的推理2、受现行法律的约束3、一种实践理性
法律推理的类型演绎推理、归纳推理、辩证推理
三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系法律解释与法律推理区别：
要完成的任务和针对对象不同
联系：
与具体法律问题有关；不可分割
法律解释、法律推理与法律职业、法律思维法律职业的独特性离不开法律思维，法律思维具体体现在法律解释和法律推理中，通过法律解释和法律推理有助于培养和深化法律思维，保持法律职业的自律和自治，更好地开展工作，发挥作用。
四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用1、法律解释和法律推理是法律实施的重要前提；
2、法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施
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第三章法的演进
法的起源一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系神创说；暴力说；契约说；发展说；合理管理说；阶级说（马克思主义）。
各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系
二、原始社会的社会组织
和社会规范原始社会通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系。
原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。
三、法产生的过程与标志法产生的根源经济根源：
私有制和商品经济的产生；阶级根源：
阶级的产生；社会根源：
社会的发展。
法产生的标志特殊公共权力即国家的产生；权力和义务观念的形成；法律诉讼和司法的出现。
法与原始社会规范的主要区别产生的方式不同；反映的利益和意志不同；
保证实施的力量不同；适用的范围不同。
四、法产生的一般规律经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程；
经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程；
经历了法与宗教规范、道德规范的一体化到分离以至相对独立的发展过程。
法的历史发展一、法的历史类型法的历史类型概念按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同对人类社会的法所作的分类
法的历史类型更替社会基本矛盾是法的历史更替的根本原因。
二、关于法的历史阶段的其他划分方式身份、契约；原始、严格、衡平法自然法、成熟的法、社会化的法、世界法；形式与实质；习惯法、官僚法、法秩序；自治型、普遍主义型、管理型；自然经济型商品经济型。
三、资本主义法资本主义法的产生封建社会中后期，伴随1商法的兴起2罗马法的复兴3资本原始积累的法律的出现4宪法性法律的制定而产生。
特点：
1维护私有制2维护资义专政、代议制，3维护自由平等人权
资本主义法的发展
自由竞争到垄断阶段：
本位从个人权利到社会的变化。
垄断时期法的发展：
1维护私有制等基本原则有不少限制；2政府国家通过法律干预经济；3法的运行：
行政机关权力扩大，准法院组织出现；4法的国际化。
四、社会主义法社会主义法产生的一般规律在推翻旧政权基础上，以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现。
新中国法产生的特点摧毁国民党法律的基础上，革命根据地法的继承和发展，经历了新民主主义向社会主义的转变。
五、法的继承与法的移植法的继承的含义与根据不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
根据：
社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展历史。
法的继承的内容1法律术语、技术、形式2有关社会公共事务的法律规定
3反映市场经济规律的法律原则和规范4反映法的一般价值的原则。
法的移植的含义在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的传统一、法的传统与当代中国法的传统法的传统含义世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
中国法的传统的特点特指中国古代法的传统：
以道德理想主义为基础的，基本特征强调宗法等级名分。
法律文化一般指现代中国的法律、制度及相应的观念。
二、法的传统与法律意识法律意识的含义与结构人们关于分离现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的特殊形式。
法律意识与法的传统、法律文化法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续；
法律意识是法律文化最内在的深层次因素。
三、西方两大法系法系的含义根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类；凡属同一传统的法律构成一个法系
西方两大法系的含义民法法系与普通法系
西方两大法系的区别思维方式、法的渊源、法律的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念等方面。
法的现代化一、法的现代化法的现代化的含义与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
法的现代性法的现代社会特征
法的现代化的动力内发与外源
法的现代化的目标法的现代化本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
法的现代化的类型内发型和外源型
二、当代中国法制现代化的历史进程与特点历史进程课
以收回领事裁判权为契机而启动，以西方法律资源为主要参照，属于外源型法的现代化。
特点1由被动接受到主动选择。
2由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
3法的现代化的启动形式是立法主导型。
4法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
法治理论一、法治的含义法治的含义依据法律的治理。
法治与人治人治是统治者的个人意志高于国家法律，国家兴亡，取决于领导者个人的能力和素质；
法治是众人之治，与民主相联系。
法治与法制法制指法律和制度的总称，法律和制度的实施。
1法治明确了法律在社会生活中的最高权威；2法治显示了法律介入社会生活的广泛性；3法治蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡“依法治国、建设社会主义法治国家”方略的提出十一届三中全会扩大了法制的内涵；94年十四届三中全会把法制建设提高到战略地位考虑；96年八届人大四次会议提出“依法治国，建设社会主义法制国家”的构想；党的十五大明确提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略。
三、社会主义法治国家法治国家国家权力，特别是行政权力必须依法行使。
法治国家条件
1通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；2良法的治理；3通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；4赋予广泛的公民权利；5确立普遍的司法原则，司法独立等。
社会主义法治国家的基本条件西门
制度条件:
1完备的法律和系统的法律体系；2相对平衡相互制约符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制；3独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍；4健全的律师制度。
思想条件：
1法律至上；2权利平等；3权力制约；4权利本位。
第四章法与社会
法与经济
济
一、法与经济的一般关系什么是经济所谓经
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