刑法和刑事诉讼法关系新解.docx
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刑法和刑事诉讼法关系新解
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刑法和刑事诉讼法关系新解
一
几乎每一个法律院系的大学生们在学习刑事诉讼法时，都会从教科书中了解到刑法和刑事诉讼法的关系是内容和形式的关系，二者相互依存，密不可分，其中，刑法是内容，刑事诉讼法是形式。
刑法和刑事诉讼法这种结合和统一，可以说是刑事诉讼所要采取的诉讼形式和方法的结合与统一。
这一命题是建立在经典作家马克思的下述论述的基础之上的：
“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。
在这种观点看来，只要把中国法套上一个法国诉讼程序的形式，它就变成法国法了。
但是，实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。
例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问—以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。
审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。
审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。
”
应当说，对刑法和刑事诉讼法的关系作内容和形式的概括，并没有错。
但问题是不能仅仅停留于此，否则就很容易并且实际上已经将人们的视线引入两个误区：
一是认为刑法比刑事诉讼法重要;二是仅仅从刑法和刑事诉讼法的关系上来理解刑事诉讼法的作用和地位，因而看不到刑事诉讼法除了实现刑法的功能以外，还有其自身的独立价值。
正是这两个误区为重视体、轻程序的观念提供了温床;也正是这两个误区为实践中难以消除的种种漠视、违背刑事诉讼程序的错误的司法行为提供了注解;还是这两个误区束缚了刑事诉讼理论的研究，使得刑事诉讼法学者们迟迟不能树立起那份“堂堂男儿的自信”
笔者认为，马克思的上述论述只能说明刑法和刑事诉讼法的关系具有内容和形式的属性，但不能将其归结为二者关系的全部内容。
从论述的角度看，马克思这段话的主要目的是要透过资产阶级国家表面公正的诉讼形式揭露其阶级实质，指出这种诉讼形式是为贯彻资产阶级的法服务的，这段话的落脚点在于“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。
”从内容上来看，马克思所要论证的是一定的诉讼程序和其所实现的实体法之间本质上的一体性和不可分性。
这段话中虽然一方面强调了诉讼程序不能离开实体法而存在，但另一方面，也包含了实体法对诉讼程序的依赖性。
“审判程序只是法律的生命形式”恰恰说明了实体法对诉讼程序的不可选择性。
因此，应当将刑事诉讼看作是实现刑法的唯一途径，舍此不应有任何别的途径。
在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本就是合体并存的。
不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。
只不过是到了近世，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化的实践。
但是不能据此在刑法和刑事诉讼法中作主从之分，二者之间的双向联系和依赖（注意：
是双向而不是单向）并没有因此而切断。
程序法不应被视为实体法的异己力量，刑事诉讼法也不应被看作是刑法的附庸或障碍物。
对此，台湾学者陈朴生先生曾有过一段精辟的论述，他说：
“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓，与刑法之规定国家刑罚权之实体的事项，其性质虽不相同;然何种行为构成犯罪，对该犯罪应科以何种刑罚，应依刑法之规定;而犯罪事件发生时，对之应如何侦查，如何起诉，如何审判及如何执行，换言之，即刑罚权应如何行使，其程序则是依刑事诉讼法之规定，故学者间并称刑法与刑事诉讼法为刑事法。
”
二
在传统的思维定势中，似乎是实体的需要才产生了程序的要求，并因此认为实体法是先于程序法而存在的，然而在诉讼法学的研究领域中的确还存在着另外一种声音。
旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：
“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。
盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。
因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法;因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。
是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。
”
如果说徐朝阳先生的论述过于久远，容易被人们遗忘的话，那么，日本当代的诉讼法学家谷口安平教授的“诉讼法是实体法发展之母”的命题则更加清新入耳，他指出：
在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。
实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果。
诉讼法决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。
他甚至认为，诉讼法对实体法的这种作用不仅是人类法律发达之初的事情，而且在今天同样存在。
“作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。
这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。
”
笔者深为两位大师所表现出的先知先觉所折服，因为他们的论点不仅尊重了人类法律发展的历史的实际，而且为我们正确认识程序法和实体法的关系开拓了新的视野—不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体。
无论是“刑起于兵”的观点，还是“诉讼是私力救助的代替物”的探讨，都说明，诉讼在人类社会的历史上是因为产生了用较为文明的方式来解决彼此间的纠纷的需要而出现的，虽然其操作和运行以国家强制力为后盾，但明显地具有了不同于用战争消灭反抗的异族或以同态复仇摆平私人间纷争等暴力方法的独特品格。
可以说用诉讼的方法来解决问题，这是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。
此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。
而且，他们又出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。
长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。
正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。
古罗马法演进的历史更能说明这一问题。
在古罗马，诉讼法和实体法一样是由习惯法演变成成文法的，在古代罗马早期，往往先规定诉讼法，后规定实体法，如罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤;第二表规定对证人的传唤以及交纳诉讼保证金等事项;第三表规定债务人履行债务的方式。
前三表的内容属于诉讼法。
从第四表到第十表的内容才属于实体法。
在《十二铜表法》中，还可以看到程序创造实体的具体实例：
《十二铜表法》规定了搜寻被窃物的一种特殊的搜查程序（lancelicioque），即让人光着身子，只遮盖住必须掩盖的部位，并且手端一个盘子。
在执行此程序之后，如果找到了被窃物，盗窃者在早时曾被等同于现行窃贼（furmanifestus）。
这种情况也被叫作“隐瞒盗窃”（furtumconceptum）。
如果窃贼让人在别人处找到被窃物，则叫作“坦白盗窃”（furtumoblatum）;如果嫌疑者阻碍进行搜查，这叫作“拒认盗窃”（furtumprohibitum）。
这三种形式开始时均被等同为现行盗窃。
在这个实例中，正是搜寻被窃物的这种特殊程序，产生了隐瞒盗窃、坦白盗窃和拒认盗窃的三个实体概念。
那么，历史发展到今天，程序是否有创制实体的作用呢?
回答仍然是肯定的。
因为摆在我们面前的现实正是：
在英美国家，诉讼过程就是一个创设法律的过程，法院的判例本身满足特定条件后即成为法律的渊源。
在大陆法系国家，虽然实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律，但诉讼却是检验立法质量好坏的一把标尺，通过诉讼总结经验，发现立法的弊端，促进现有法律的修改、变更、补充或废除，是大陆法系的立法模式之一。
我国社会主义法律的制定同样也不能脱离诉讼的制约，一方面，最高司法机关对诉讼过程中运用法律所作的各种解释和批复，具有法律效力，是司法机关办案的依据之一;另一方面，动态的诉讼过程又为新的立法提供了无穷无尽的源泉。
可以设想，如果没有十七年来我国刑事诉讼的活生生的实践中所反映出的原《刑法》的缺陷，如果没有这十七年的刑事诉讼中所积累起来的各种定罪量刑的经验以及所总结出的适用刑法的规律，就不可能有新的《刑法》的诞生。
三
如果我们将刑事诉讼看作是一个逻辑证明的过程，那么，在这个逻辑证明的链条上，刑法的规定就是大前提，刑事诉讼是为了探寻小前提，刑事诉讼的结果便是结论。
因此刑法和刑事诉讼法的关系具有一般与个别的关系的性质。
列宁曾在哲学上对一般与个别的关系作了科学的总结，他指出：
“个别一定与一般相联而存在。
一般只能在个别中存在，只能通过个别而存在。
任何个别（不论怎样）都是一般。
任何一般都是个别的（一部分，或一方面，或本质）。
任何一般只是大致地包括一切个别事物。
任何个别都不能完全地包括在一般之中，如此等等。
”列宁的这些论述为我们理解刑法和刑事诉讼法的关系从一个方面提供了思维方法。
刑法条文总是表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。
一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于刑事诉讼程序与刑事诉讼法的样式。
换言之，刑法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过刑事诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。
只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才能说刑法的某项条文具有什么样的内容。
因此，可以说刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法，变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。
由此，我想到了古希腊思想家柏拉图的一句名言：
“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。
”的确，尽管立法者在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难于穷尽千变万化的现实生活。
为使所立之法不因时势的变迁而频繁修改，只得以抽象、模糊，代替具体、明确。
这样，在刑事诉讼的具体运作过程中，只有依靠刑事诉讼主体对刑法进行个别化的理解，才能使刑法适应处理个案的要求。
静态的刑法和动态的刑事诉讼程序的良性结合，正是法治国家中法制完备的表现之一。
国内已有学者从法理学的角度注意到了这一问题，他们指出：
“司法权的独立，已成为当代法制现代化最基本的标志。
司法权独立之所以为法治之基本，究其原委就在于人们深切地感受到没有能使良好的法律得以公正实施的司法权的独立，这样的法律充其量只是一种静态的‘良好’，而动态的良好的法律，‘乃是普遍化规范和个别化适用和实施行为的混合’，这是一种动态的法律，是融独立的司法与普遍的规范于一体的法治。
”
唯物辩证法认为，一切事物都有其发展、变化和运动的过程，对任何事物都应当将目标认识和过程认识结合起来。
各种规范或者行为的一般规则总是被翻译为现实的行为。
这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作的。
因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。
所以，如果我们采取逆向思维，即不从大前提开始，而从结论出发—将刑法在个案中的正确运用，作为基本目标，将刑事诉讼作为实现这个目标的具体过程，那么，依据目标认识和过程认识相结合的原理，就意味着刑事诉讼的过程其同所实现的目标（刑法在个案中的正确运用）一样重要，不存在孰轻孰重的问题。
那种“重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾”的观念和作法显然是错误的，正是程序“决定了法治和恣意的人治之间的原则界限”;正是程序孕育着诉讼结果的公正。
英国学者达夫提出的“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性”的论断，对于正确理解刑事诉讼的目标和过程的和谐、统一具有积极意义。
可是在我们的司法实践中有时情形却不是这样，一些人总是抱着“只要案子办对了，程序错了是小问题”、“动机是好的，只是方法不妥”的观点，而对那些违反刑事诉讼程序，有的甚至是严重违反诉讼程序的司法人员原谅、姑息、迁就，这是多么荒唐!
没有公正的程序，何以有公正的裁决?
我们一方面是新刑事诉讼法千呼万唤始出来，另一方面却有一些人适应不了新刑诉法所带来的程序革命而对其进行诋毁，说它是“超前的”、“不适合中国国情的”，这种矛盾，只能被看作是形而上学的怪胎!
四
真理和价值是一对哲学范畴。
辩证唯物主义认为，真理是主观和客观相符合的认识，是客观事物及其规律在主体头脑中的正确反映。
列宁说，“对真理的认识就是按照客体存在的样子，即把客体作为不掺杂主观反思的东西来认识。
”价值是反映人们在改造客观世界过程中形成的主客体之间需要与满足相统一的效应关系的范畴，它表明客观事物以主体的需要所发生的效用以及主体对它的认识和评价。
如果用真理和价值这两种不同的观念来审视刑法和刑事诉讼法的关系，就可以很明显地发现：
刑法追求的侧重点在真理性，因为，刑法作为一种规范性命题，总是要求一旦个案中满足了其命题中所给定的要求，就应当按其所规定的罚则来确定刑罚，这是罪刑法定原则和法律面
决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳的工具。
”只有在这个意义上，才能理解为什么就同一个案件而言，上级法院的判决永远要比下级法院的判决正确，最高法院的判决要比下级法院的判决正确，这决不是实体法上的真理观的结果，而是程序法上的价值观使然，因为程序法上的“权威”价值观要求将法院的判决视为真实，要求将上级法院的判决看作比下级法院的判决真实。
刑事诉讼涉及到生命和自由这两个人人关心的最为重要的问题，国家和公民个人在这里进行了最直接的“对话”。
因此，发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一目的，除此以外还应当有其它诸如保障人权、促进法治等目的，这是导致刑事诉讼价值多元化的根源。
在众多刑事诉讼价值中，笔者认为比较重要的有：
自由、秩序、公正、效率、权威等。
一般来讲，刑事诉讼的各种价值是协调、统一的，但由于刑事案件的纷繁复杂，价值冲突的现象时有发生，所以各国不得不在各种价值中进行选择，并因此在诉讼制度上进行了变革，证据可采性规则即为一例。
德国学者贝林在阐述这一规则时就曾指出：
“诉讼程序本身虽然本来是乞求发现真实，但有时也得将其放弃而为另外的利益服务。
譬如，真实证据的运用，与国家利益、王室利益、诉讼关系人的人格利益、亲属关系、业务上的保密、私有财产权等发生冲突时，则证据为禁止使用的证据，不能成为判决的基础。
正是由于在对刑事诉讼不同价值的选择上所采取的立场不同，在外国刑事诉讼中才出现了“犯罪控制”（CrimeControl）和“正当程序”（DueProcess）两种不同的刑事诉讼模式。
从世界各国刑事诉讼的发展趋势来看，虽然各国都可以将其刑事诉讼贴上其中之一的模式的标签，但绝对化地采取其中一种模式的并不多见，一般都是根据其犯罪形势和人权保护状况，在这两种模式中进行转换。
笔者以为，就现阶段而言，在我国这样一个犯罪率较低，而法治水平不高，程序观念淡薄的国度里，侧重吸收“正当程序”模式的合理因素更有现实意义。
我国新的刑事诉讼法中所进行的诸多变革，已经朝这个方面迈出了可喜的一步。
为了使这部法律能在我国结出“正当程序”之果，让我们重温两句富有哲理的话：
其一是：
“与其杀无辜，宁失不经”;其二是：
“应当懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。
因为犯罪虽是冒犯法律—好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律—好比污染了水源。
”
五
法国启蒙思想家孟德斯鸠认为，自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不变的经验。
“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。
”所以，在现代法治社会中，国家法律是这样处理权力这个怪物的，一方面将权力在国家主体间进行合理的分配;另一方面设定严密、高效的权力监督和制约机制。
因此，基于法律的上述两种不同的功能，可以将法律分为授权性法律和限权性法律两种不同的类型。
如果上述观点能够成立的话，那么理解刑法和刑事诉讼法的关系又增加了一个新的视角。
笔者认为，一般来讲，刑法属于授权性规范，刑事诉讼法则属于限权性规范。
刑法设定了国家的刑罚权，刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确、适度行使设置规则和界限。
对刑事诉讼法的这种限权性作用，已经有很多思想家和法律学者进行过深刻的分析。
法国大革命时期革命家、思想家罗伯斯比尔说：
“刑事诉讼程序，一般说来，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。
”美国学者诺内特（Nonet）提出：
“各种规则和程序就像是一套起防护作用的甲胄，它们限制诉讼资格，捍卫那些狭窄的‘可交法院裁判’观念，维持司法的超然态度，强调诉讼当事人的主动性和责任，实施严格的法律相关性准则，限定法官权威于手头案件，最为重要的是使其保持法律推理的抽象和中立，不受实体结果的影响。
”日本诉讼法学专家谷口安平指出：
“法治之区别于”人治“也并不意味着法律不需要通过人的主动性就得到完全的实现。
负有执行和适用法律这一使命的法官在作为处理具体案件过程的诉讼审判实践中，通过创造性的解释活动使法律内容得到实现。
但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。
这才是法治区别于人治的确切含义。
”青年法学家季卫东博士认为，“在发展挂帅的行政体制（DevelopmentalistGovernment）下，司法部门未必能起到很大的作用，但它是避免权力滥用，保障社会秩序的安全阀。
在政治家的腐败成为普遍现象时，廉洁、正直而有效率的审判制度就成为收拾乱局的最后手段;而如果连法院也被污染而失去威信，那么民众的不满只好通过非制度的渠道去宣泄。
另外，在确定法制化路线以后，如果没有司法的独立性和合理性，美好的法律原则和规定都只是一纸空文，不能落到实处。
”
国家刑事司法权的概括性和具体性的矛盾运动，是刑事诉讼法的限权性的理论根源。
从概括性来说，国家司法机关作为整体掌握着国家的刑事司法权，从具体性来看，这个权力又不可能由国家司法机关集体行使，总是表现为刑事个案中由具体的司法人员行使。
由于司法者也是社会成员之一，与社会其他成员一样，同样有“自我”与“他人”的人性矛盾，处于具体的社会关系之中。
如果司法者个人的利益影响了其职权行为从而滥用职权，就会破坏法律实施的正确和公正，破坏公众对法律的信任，危害法律的社会基础，因而就会侵犯统治阶级的整体利益，同样会受到统治阶级的惩罚。
司法腐败，即司法权力的滥用，是一种历史性现象。
司法者应当代表正义，但不必然代表和行使正义，这是司法活动的基本矛盾，是权力自身的矛盾在司法领域的体现。
如果这种矛盾影响了法律实施的正确与公正，这与国家意志本身是冲突的。
因此，对司法活动必须制定行为规则。
于是，刑事诉讼法的存在就有了现实的基础。
强调刑事诉讼法的限权性，可以为我们提供理解很多法律现象和诉讼制度的钥匙。
例如，为什么国家要将众多的刑事诉讼制度（无罪推定，审判公开，辩护等）上升为宪法性原则?
为什么要规定上诉不加刑制度?
为什么要给犯罪嫌疑人提供正当程序保障条款?
为什么有关的国际人权公约中涉及到一系列的刑事诉讼程序问题?
等等?
美国著名大法官威廉姆斯。
道格拉斯的话说出了问题的答案，他说：
“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是毫无意义的，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。
”
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