论离婚财产分割制度的完善2Word格式.docx
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根据新婚姻法第17条的规定和司法实践经验，夫妻共同财产有以下5项：
1、工资、奖金；
2、生产、经营的收益；
3、知识产权的收益。
4、继承或赠予所得的财产，但新婚姻法第18条第3项规定的除外。
5、其他应当归共同所有的财产。
这是一个兜底性的规定，根据我国现阶段的实际情况，其他应当归夫妻共有的财产主要有以下7种情形：
（1）津贴；
（2）使用用劳动报酬（工资奖金等）添置的财产；
（3）夫妻一方婚前财产所生孳息；
（4）一方工作的单位所分发的福利；
（5）偶然中奖所得到的奖品和奖金；
（6）夫妻一方婚前财产在婚后的收益；
（7）股票、债券买卖所得的收益。
另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（二）第11条规定：
”婚姻关系存续期间，下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产：
一方以个人财产投资取得的收益；
男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，破产安置补偿费。
[2]
1.2夫妻一方个人财产
新婚姻法第18条是新增设条款，其对夫妻一方个人财产作了规定。
根据该条规定，有下列情形之一的属于夫妻一方个人财产：
1、一方的婚前财产；
2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
3、遗嘱或赠予合同中确定只归夫或妻一方的财产；
4、一方专用的生活用品；
5、其他应当归一方的财产。
另外根据新婚姻法第19条规定，夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有。
也就是说如果双方作了这样的约定，那么约定的那部分财产也是夫妻个人财产。
2.我国离婚财产分割的立法现状
2.1夫妻共同财产分割的原则
离婚财产分割是离婚要解决的首要问题，处理离婚财产分割案件时应依据，男女平等原则、照顾子女和女方利益原则、照顾无过错方原则、有利于生产和方便生活的原则、不损害国家、集体和他人的利益原则。
但离婚财产中坚持的男女平等、保护妇女、子女权益、照顾无过错方等原则具有一定的抽象性，实践中难以具体操作，因此离婚财产分割原则达不到实质平等，具体如下：
2.1.2关于男女平等原则
指的是夫妻双方对共同财产有平等的所有权，当然也就要平等分割，实践中一般采用均等分割。
而均等分割并不能实现真正的男女平等。
美国有学者认为，许多妇女需要获得比均等分割财产所能得到更多的财产，才能实现离婚后与丈夫在经济地位上保持平等。
均等分割按照传统上认为合理、狭义的方法定义共同财产，并适用平等原则进行分割。
在这点上，男女在法律面前人人平等规则的胜利是以牺牲公平正义为代价的。
2.1．3关于保护妇女、子女权益原则
该原则是考虑到我国目前女方的经济状况较男方差，为了保证女方充分行使离婚权利以及因均等分割财产导致生活水平下降，影响到下一代的利益，对女方、子女进行的保护。
2003年4月29日《中国妇女报》”关注单亲女性”的调查报告结果显示，离婚女性的年均收入是
离婚男性的81%。
有44%的离婚女性表示物质生活水平下降。
而现实生活中，离婚后子女多数是随女方共同生活，离婚时没有获得相应的分割财产，导致子女的生活水平也会大幅度下降。
2.1.4关于照顾无过错方原则
对因过错引起的离婚，在分割财产时要照顾无过错方。
所谓过错，是指一方有通奸、同居、重婚、家庭暴力、虐待和遗弃等行为。
该原则在实践中往往造成出现感情危机的夫妻双方离婚加速。
由于无过错方要想在离婚中多分得财产，就得取证证明该婚姻破裂是由于对方的过错造成的。
而婚姻案件多涉及人的隐私，尤其是通奸、同居取得的证据多是以涉嫌侵犯了对方隐私权而不被法庭采纳，当然也就无法确认无过错方，更谈不上照顾无过错方。
而且目前世界大多数国家已经不再将过错作为分割财产时的考虑因素，这一点也与国际不相接轨。
2.2夫妻共同财产分割的方法
依据婚姻家庭法的立法精神和离婚财产分割纠纷的实践，离婚时首先由夫妻双方协商分割财产，协商不成功的，人民法院依照照顾子女和保护女方权益原则进行判决。
一方不履行判决结果或协议内容，另一方可以向人民法院申请强制执行。
结合《婚姻法》及其司法解释和《民法通则》，实践中对离婚财产分割有几种方法：
（1）实物分割：
根据财产价值进行搭配；
（2）价格补偿：
价值高的与价值低的，可用一方个人财产补偿给另一方或直接用现金补偿对方使双方的价值相等;
（3）变卖分割:
对于财产价值高的，任何一方都接受不了的可以先进行变卖，然后将所得的进行财产分割；
（4）结合债权、债务进行分割：
价值低的享有部分债权，价值高的承担部分债务；
（5）赠与：
对一些有争议、难分割的财产，若双方有共同子女的话，能劝服作为赠与子女的话，可能双方都能接受。
离婚财产分割主要是针对婚姻关系存续期间夫妻双方的各种收入，实践和现实生活中夫妻婚前或者婚后约定财产类型的比例很低，大部分比例都是由人民法院判决也称为法定财产制，相应地司法实践中对一些固有财产和无形财产也是折合成金钱方式进行分割。
但对于学历、学位以及资格证等这些需要花费一定金钱和时间才能获得的且具有潜在价值的并没有作为可分割的财产进行考虑。
而在现实生活中，往往是配偶一方在获得学历、取得学位、资格证等的情况下，提出离婚，这时的家庭财产所剩无几，另一方则面临无财产可分割的境况。
对于荣誉、奖章、声誉等由于具有严格的个人专属性，不易直接作为共同财产分割，但正如”军功章啊，有你的一半，也有我的一半……”，其获得是在对方的支持下，或者在对方牺牲其个人利益的前提下才取得的。
这就造成了可分割财产的有限性。
2.3夫妻共同财产分割的问题
2.3.1对财产界定过窄，导致夫妻财产分割明显不公平
“财产”一词，商务印书馆1996版的现代汉语词典解释为:
”指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富。
”大陆法系的学者通常认为，财产权”从最广泛的意义上来使用，当然是指任何有价值的东西，即能够产生部分个人财产的任何权利。
”只要具有一定的经济价值就可以称为财产权，其不一定要具有财产价格，因而物权、债权、有价证券、知识产权等权利都属于财产权。
而英美法系财产权的概念在早期主要是指各种有体物。
[3]19世纪以来，随着对财产利益特别是无体财产保护的扩大，除了对各种有体物的权利以外，普通法的财产权还包括:
（1）专利、商标等知识产权；
（2）商业信誉和技术秘密；
（3）有价证券的权利；
（4）企业名称；
（5）因添附取得的权利；
（6）养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权的范畴。
英国的劳森·
拉登在其《财产法》里把物分为汽车、房屋等具体物，以及债务、版权、股份、专利等无形物。
随着无形财产日益凸现的重要性，现代各国的婚姻财产立法，往往都明确”财产”的范围由两部分组成，一是有形财产，二是无形财产。
但我国婚姻法及最高人民法院的婚姻法解释在规定无形财产方面的条文却很少，仅仅明确了”知识产权的收益”。
另外，在最高人民法院的婚姻法解释
（二）中，认为”知识产权的收益”是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，把”知识产权的收益”作了限制性的解释，这大大缩小了实际生活中”财产”的范围[4]，从而在现实中造成很多的不公平。
2.3.2一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题
从现行婚姻法的内容来看，对于夫妻一方个人财产在婚后所产生的收益问题存在规定上的缺失。
收益一般包括生产经营性收益、投资收益、知识产权收益、孳息、自然增值等等，婚姻法本身明确了生产、经营的收益和知识产权的收益归夫妻共同所有，而婚姻法司法解释
（二）中明确了一方以个人财产投资取得的收益属于”其他应当归共同所有的财产”，婚姻法司法解释（三）则明确了孳息和自然增值的个人财产属性。
我国法律对”孳息”的概念未做规定，学者们对何谓”孳息”的解释不尽相同，有广义的也有狭义的。
不少学者是在广义的范畴理解”孳息”的概念，故对婚姻法司法解释（三）第五条持反对意见，认为不利于保护婚姻中弱势一方的权益。
我们认为，婚姻法司法解释（三）第五条的”孳息”一词应做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收益。
投资、经营收益与孳息收益的不同之处在于具有风险性、不确定性和主观性的特点，台湾学者黄立就认为：
”因拥有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资风险所得之利益，并非法定孳息。
”
虽然房屋租金在民法理论上认为属于法定孳息，但考虑到租金与银行存款不同，出租方对房屋还有维修等义务，租金的获取与房屋本身的管理状况密切相连，需要投入一定的管理或劳务，故将租金认定为经营性收益比较适宜。
尤其对那种夫妻一方依靠房租收益维持生计的情形，如果将一方所有的房屋婚后出租的租金收益认定为个人财产，而另一方的工资、奖金收入属于共同财产，显然是极不公平的。
2.3.2一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题
”[5]
[6]
2.3.3夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理
审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保持或解除这种同居关系，瞒着配偶擅自将夫妻共同财产赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做法不一。
我们认为，现行婚姻法第三条规定：
”禁止有配偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他异性婚外同居，其行为违反了婚姻法的禁止性规定，这种同居关系属于违法关系，不受法律保护。
夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。
在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。
根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。
[7]夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。
只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。
因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无效。
对此问题《德国民法典》有明确规定：
”配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分和在属于共同财产的各个标的中的应有部分”；
《瑞士民法典》也规定：
”任何配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分”；
《美国统一婚姻财产法》规定：
当一方配偶对婚姻财产行使管理、处分权时，其在1年内以婚姻财产赠与第三人的礼物累计金额不得超出500美元，或者根据该配偶的经济能力，其赠与的数额是合理的、恰当的，除非配偶双方共同赠与第三人，超过该数额之其他赠与必须经由配偶双方共同赠与。
否则，另一方配偶有权启动返还原物之诉或恢复财产原状，要求损害赔偿之诉。
该方配偶可起诉行使赠与的配偶一方、受赠方或者双方当事人。
虽然我国婚姻法缺乏上述有针对性的明确规定，但婚姻法司法解释
（一）第十七条规定：
婚姻法第十七条关于”夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。
他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
”
超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。
在夫妻另一方事先不知情、事后未追认的情况下，根据《合同法》第五十一条的规定精神，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效；
《物权法》第一百零六条也规定：
”无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。
”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人将有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还其财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。
其四，涉及到具体处理问题，比如夫妻一方赠与婚外情人房产，究竟是返还房屋还是返还相应的购房款。
我们认为，一般可分为两种情况：
如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款；
如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。
有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而”被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对”被小三”一方的利益该保护也得保护。
我们不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于”被小三”的事实，认定难度比较大。
另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。
2.3.4夫妻之间的借款问题
婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，婚后双方共同生活多年。
离婚时出借方要求另一方偿还借款，借款方以超过诉讼时效进行抗辩，如何处理？
我们认为，婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，意味着出借方可以随时请求返还借款。
双方缔结婚姻关系，并不导致婚前债权债务关系的消失。
离婚时出借方要求对方偿还借款，对方关于超过诉讼时效的主张不能成立。
对于婚姻关系存续期间夫妻之间的借款问题，婚姻法司法解释（三）第十六条作出了具体规定。
首先，夫妻之间可以成立借贷法律关系，夫妻之间协议约定以夫妻共同财产出借给夫妻一方用于个人事务，应视为双方处分夫妻共同财产的行为，该协议有效，双方应按借款协议履行。
其次，对于夫妻之间以夫妻共同财产出借引发的借贷纠纷，应在离婚诉讼中一并处理，这样可以兼顾民事主体个人权利的保护与婚姻关系的维护。
涉及到诉讼时效问题，因出借的标的物属于夫妻共同财产，在未解除婚姻关系时无法分清彼此的具体数额，故诉讼时效应从离婚时才开始起算；
如果一方是以个人财产出借，尽管双方存在婚姻关系，也应按照诉讼时效的规定处理。
出借方超过诉讼时效后主张还款的，一般不予支持。
3.我国离婚财产分割制度的问题
3.1缺少参考标准
由于缺少婚姻法中关于离婚后财产分割纠纷的参考标准，实践中人民法院审理离婚后财产分割纠纷一般都是依据婚姻家庭法的立法原则来进行财产分割，这种情况导致同种情况的案件，在各地出现不同的判决，消弱司法的权威，影响最高人民法院统一裁判的稳定性。
如果增加关于离婚财产分割参考标准的立法及相关司法解释将有利于提高审判效率、维护法院的权威，更有利于离婚财产分割的合理。
3.2夫妻一方难以取证和举证
不少离婚案件中，一方当事人有婚外情的过错，另一方为了争取自己更多的利益，就需要证明对方有婚外情的过错。
然而实践中，要取得捉奸在床的证据几乎不可能，就算取得了证据来源也不一定合法，法院也很难采信。
这就会影响一方当事人的利益。
在婚后财产纠纷案件中，一方当事人经常在准备离婚之前就把财产转移或者隐藏，一旦发生这种情况，另一方当事人一般无可奈何，且往往是那些为家庭付出较多的妇女。
从诉讼证据规则角度，就要求当事人对自
般无可奈何，且往往是那些为家庭付出较多的妇女。
己的诉讼主张提供证据证明，没有证据或者证据不足，都要承担不利的诉讼后果。
3.3夫妻共同债务难处理
夫妻共同生活所负的债务，在实践中难以认定、难以举证、难以取证，从而造成审判司法效率低下。
《婚姻家庭法》及《婚姻法司法解释》没有明确界定共同债务的范围，只有一些原则性规定，更容易使夫妻一方或双方在婚前转移财产，还会导致第三人债权人的利益受损。
3.4女方家务劳动的价值被忽视
在夫妻之间，抚养子女、家务劳动主要由女性承担，作为私的劳动，女性的价值并未得到社会的全面承认。
在现实婚姻生活中，一般女方为了照顾家庭抚养子女，承担了主要家务，甚至放弃自身就业、发展机会，但在女方无过错的情况下没有得到相应的补偿。
尽管我国《婚姻法》第40条规定了一方因抚养子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，但前提条件是夫妻有约定按分别财产制，但我国一般夫妻之间都是采用夫妻共同财产制，显然作为女方一般无法获得家务劳动的补偿，女方的家务劳动价值往往被忽视，实践中法院也无法顾及到这一价值。
3.5夫妻间知识产权收益分割不公平
如今财产的表现形式多样化，对于一些夫妻间的财产组成来说，知识产权这种无形财产发挥较大作用。
《婚姻法司法解释
（2）》规定，夫妻共同财产中知识产权的收益不包括没有明确可以取得的财产性收益，对于没有知识产权所有权的夫妻一方来说是不公平的。
知识产权这种无形财产本身其经济利益的实现就需要一定时间，并且利益的不确定性受很多因素影响，存在较大风险。
一些智力成果在离婚时可能没有明确的取得利益，但在离婚后这种智力成果可能通过不断许可他人使用，从而获得大量的财产利益。
4．完善我国离婚财产分割制度的建议
4.1增加参考标准
维护司法权威，实现离婚财产分割制度的完善，可以增设一些以下参考标准：
4.1.1关于离婚夫妻财产的来源
关于离婚夫妻财产的来源。
婚姻关系存续期间，夫妻一方继承或者受赠的财产被认为夫妻共同财产，但赠与人明确表示给予夫妻一方的除外。
但父母长辈赠与子女房产或者较大财产非常常见，而在离婚分割财产时，没有注意这一财产来源与一方父母所赠与或者继承与一方亲属，都一概认定夫妻共同财产进行分割的话，明显如今分割制度不合理不公平。
4.1.2无过错方可以适当多分一部分夫妻共同财产
如今社会观念，人们思想水平都比较开放，人们道德水平有所下降，造成一些家庭暴力、男方在外拈花惹草发展情人关系、第三者上位、婚外情等等的离婚案件迅速增加，这对无过错方是一种精神伤害。
这种情况下可以对无过错一方进行适当补偿，所有建议对无过错方的离婚案件，可以适当多分给无过错一方财产。
4.2明确夫妻一方的财产查询权和举证责任
夫妻一方在准备离婚前通常都已经转移、隐匿了财产，使另一方对一些财产毫不知情，甚至知情都找不到财产的线索。
如今司法实践中大量案件，应诉的一方在进入诉讼时才意识到要查询财产，结果往往不尽人意，都只分得了一小部分夫妻共同财产，这显然有失公平，也加剧了社会矛盾，从而怨恨法官。
所以应该让夫妻双方在婚姻关系存续期间有互相查询权，行政机关也应该予以配合。
再者在诉讼中，采用谁主张谁举证的原则，对只有财产线索的一方当事人是明显不合理的，造成其财产权利不能得以实现，可以采用举证责任倒置原则，实现夫妻共同财产的公平合理分割。
4.3明确夫妻共同债务的范围
夫妻共同债务主要是基于夫妻家庭共同生活的需要，以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。
实际中，对于夫妻共同债务的审理是一大难题，《婚姻法》对此规定的不够具体，可操作性不强。
所以建议要加强夫妻共同债务的具体立法规定，明确其范围，避免造成同种情况出现不同判决，才能更有利于离婚财产分割制度的完善。
4.4取消女方对家务劳动补偿的限制条件
在和谐的家庭中，女方为了家庭放弃自身发展机会甚至就业承担家庭主要劳务，能够获得男方的理解得到男方经济方面的支持。
但在不和谐的家庭中，女方也做出了巨大贡献，女方在离婚后所付出的就烟消云散，这显然对女方是一种打击，是不公平的。
因此可以取消要求男女夫妻双方约定分别财产制的前提限制，并根据实践情况，由法官根据不同的经济状况，不同的家庭环境，来自由裁量。
4.5扩大离婚时无形财产的收益范围
随着社会生产力水平的不断提高，知识产权逐步进入家庭，知识产权作为无形资产在家庭财产形态中所占地位也越来越重要，有关知识产权的争议问题也越来越多。
《婚姻法》在第17条第（三）项中规定：
夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。
所谓知识产权的收益，是指由于智力成果而取得的一定财产性收益，是基于智力创造性活动所产生的由法律赋予知识产权所有人对其智力成果所享有的某些专有权利。
[8]关于对知识产权还未曾实现的经济利益的处理在存续期间，一方所取得的知识产权，离不开配偶他方的支持。
对已经实现的经济利益，无疑应该按夫妻共同。
问题集中在对离婚时尚未实现的经济利益，知识产权经济利益的实现是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受诸多因素的影响，存在一定风险，但在婚后一较大段时间后实现了较大的经济利益，对另一配偶方就是不公平的。
[9]所以建议只要是在婚姻关系存续期间获得的知识产权，无论什么时候获得了财产性利益都应按夫妻共同财产处理。
4.结束语
婚姻关系，不仅是夫妻双方之间的权利义务关系，更关系到社会，只有一个个家庭关系处理好了，社会和谐，国家稳定。
[10]离婚财产分割制度在婚姻关系中，占据重要地位。
法律的滞后性无法及时满足社会经济发展、人们思想生活水平的需要，对一些复杂的离婚案件，实践中存在不公共的现象，离婚财产分割制度的完善需要马上进行，本文已经提出了一些完善制度的建议。
我相信在不久的将来随着立法的民主科学，以审判为中心司法改革的推进，我国离婚财产分割制度
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