行政法的基本理论.docx

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行政法的基本理论

行政法的基本理论

一、行政

行政是一种重要的社会分工。

行政法意义上的行政是指公共行政。

行政法所规范的公共行政的范围，会因为国家和时代而不同。

传统上，国家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权进行强制性和支配性的管理，国家还设置国有事业和企业单位履行公共服务和其他公共职能。

在现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共行政的效率。

在行政法学上，可以将国家行政分为形式行政和实质行政、负担行政和授益行政、秩序行政和给付行政。

二、行政法

我国行政法，是调整由于行政活动发生的行政关系法律规范的总和。

对于这一定义，可以从行政法的调整对象、调整方式和调整功能几个方面来认识。

三、行政法的调整对象

行政法的调整对象是行政关系。

行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，、是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。

由于行政职能的广泛和实现方式的多样性，它所形成的社会关系的性质和种类也是多样的和变化的。

除了国防、警察和财政等基础职能比较稳定外，行政机关的经济和社会管理等职能会经常变化；新的法律部门的出现和发展，也会影响行政法的调整范围。

因此，对于行政法调整的行政关系的种类和范围，应当根据社会需求和行政职能的变化作出新的概括和表述。

四、行政法的分类

行政法的分类，是按照一定的标准对行政法规范进行的划分。

行政法可以分为一般行政法和部门行政法，或者称为行政法的总则和分则。

（一）行政法总则是行政法的普遍原则和共同规则，适用于全部或者多数行政领域，行政法分则是只适用于特定行政领域的规则。

行政法总则是行政法学的研究重点。

行政法总则以行政组织法、行政行为法和行政监督救济法为基本结构，相对稳定。

（1）行政组织法是有关行政组织的职能、组织、编制及公务员录用和管理的法律制度，分为行政机关组织法和公务员法两大部分内容；

（2）行政行为法是有关规范行政机关和公共组织行使行政职权，实施行政行为的实体和程序的法律规范的总称，涵盖行政机关实施抽象与具体各类行政行为；

（3）行政监督救济法指有关对行政机关和公共组织及其工作人员行使法定行政职权和履行法定行政职责进行监督，并向受到侵权的公民、法人和其他组织提供救济的法律规范的总称。

（二）部门行政法内容丰富结构多样，可以按照中央行政部门的事务管辖进行分类。

例如，我国司法部执掌的律师、公证、狱政、法制宣传和国家司法考试等行政事务称为司法行政。

因为行政事务在各个部门的配置经常进行调整，所以部门行政法的分类也要相应地经常进行变动。

行政法还可以分为行政实体法和行政程序法，分类标准是权利义务的性质。

具有实体权利义务性质的行政法规范属于实体行政法，具有程序权利义务性质的行政法规范属于程序行政法。

当代行政法高度重视行政程序法对行政决策和当事人权利的作用，在第二次世界大战以后得到迅速发展。

五、行政法的法律渊源

行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。

我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下：

1．宪法。

宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。

由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。

2．法律。

指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。

法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。

法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3．行政法规。

指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。

在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。

4．地方性法规。

指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。

确定地方性法规的规定范围准则有二：

一是与上位规范的不抵触原则，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；二是制定依据上的“需要”原则，即可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5．民族自治条例和单行条例。

指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。

在规定范围和等级效力上有两方面内容：

一是可以将当地民族的政治、经济和文化的特点作为制定依据；二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。

在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

6．行政规章。

分为国务院部门规章和地方政府规章。

它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和锗定程序发布的规范性文件。

在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。

在效力方面，等级效力低于法律和行政法规，地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大的市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

在规定范围上有两个方面：

一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7．国际条约和协定。

中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。

根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8．法律解释。

指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。

法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。

关于法律解释的立法主要有两个：

目前一个是2000年公布的立法法；另一个是1981年全国人大常委会公布的《关于加强法律解释工作的决定》。

六、行政法的基本原则

行政法基本原则概括为以下几个：

合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。

（一）合法行政原则

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。

实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：

1．行政机关必须遵守现行有效的法律。

2．行政机关应当依照法律授权活动。

（二）合理行政原则

合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。

最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

合理行政原则包括三个原则：

1．公平公正原则。

要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。

2．考虑相关因素原则。

作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。

3．比例原则。

比例原则有三方面的要求：

第一，合目的性。

是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。

为满足这一要求，就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到的目的。

在多数情况下，法律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的可能比较含混，这些情况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。

第二，适当性。

是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。

为达到这一要求，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。

第三，损害最小。

是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。

即行政机关能用轻微的方式实现行政目的，行政机关就不能选择使用手段更激烈的方式。

（三）程序正当原则

程序正当是当代行政法的主要原则之一。

它包括了以下几个原则：

第一，行政公开原则。

除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

第二，公众参与原则。

行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。

特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。

第三，回避原则。

行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

（四）高效便民原则

分为两个方面：

第一是行政效率原则。

基本内容有二：

首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。

延迟是行政不公和行政侵权的表现。

第二是便利当事人原则。

在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。

在国际贸易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。

（五）诚实守信原则

分为两个方面：

第一是行政信息真实原则。

行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。

第二是保护公民信赖利益原则。

非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或解释

①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布

②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复

4.授权行政法规制定的特殊程序

识别

授权制定的行政法规一般称“ⅹⅹ暂行条例”，普通行政法规则称“ⅹⅹ条例”

范围

法律绝对保留事项除外（犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度不得授权制定行政法规）

要求

严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案

终止

条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止

5.其它抽象行政行为制定中的问题

制定机关

报请立项

决定

公布

备案

部门规章

国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位

部门工作机构

部务会议或委员会会议决定

标准文本为本部门公报或国务院公报

公布后30日内报请备案

地方政府规章

省级政府和较大市政府

政府工作部门或下级政府

政府常务会议或全体会议决定

标准文本为地方政府公报

其他行政规范性文件的制定程序参照规章。

6.抽象行政行为的效力与监督

主要内容：

各种法律文件效力比较；事前与事后监督

核心考点：

监督方式与手段

主表

文本与效力

批准与备案

改变与撤销

冲突与适用

法律

低于宪法

（1）批准：

①自治区条例报全国人大常委会批准

②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准

（2）备案：

提示：

①需批准的，跳过批准机关确定备案机关

②规章的，不向全国人大常委会备案

①领导关系，既可改也可撤

②监督关系，只能撤不能改

③授权关系，上级可撤下级立法，直至撤销授权本身

④批准关系，经批准立法视为批准机关立法，仅可撤

（1）同一级别的：

①特别法优于一般法

②新法优于旧法

③法不溯及既往，有利溯及除外

④同一机关的新一般规定与旧特别规定冲突的，制定机关裁决（权力机关由常委会裁）

（2）不同级别的：

①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，全国人大常委会裁决

②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，国务院裁决

③地方性法规与部门规章冲突，国务院可初裁适用地方性法规，否则应提请全国人大常委会裁决

④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理

行政

法规

低于宪法、法律

地方性法规

低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规

部门

规章

低于宪法、法律、行政法规

地方政府规章

低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章

自治单行条例经济特区法规

类似本级地方性法规，可对上位法做变通规定，在本区域内优先适用

八、具体行政行为

（一）具体行政行为的成立

1.在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力。

如果作出行政决定的不是执行国家职务、可以承担国家责任的国家机关或者其他合法的实施者，该决定不能发生法律上的效力，也无法按照行政法上的救济方式追究法律责任。

2.在内容上，向对方当事人作出具有效果意思的表示。

效果意思是行政机关作出行政决定所希望达到的法律效果，即设立、变更和消灭对方当事人的权利义务。

行政机关要求对方当事人应当做什么或者不准做什么的意思，应当以正确和可识别的方式清楚地表示出来，使对方当事人知道行政机关为其安排了什么样的权利义务。

3.在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。

对方当事人履行义务的内容限于领受送达的内容，领受送达的时间是对方当事人开始履行义务的最早时间点。

未经送达领受程序的具体行政行为，不发生法律约束力。

（二）具体行政行为的效力

1.确定力。

即具体行政行为生效后，具有不可变更力，即不再争议、不得更改的效力。

具体行政行为非由法定机关经过法定程序，不得随意撤销或改变。

具体行政行为具有确定力要求相对人不得任意改变具体行政行为，而不是“相对人不得改变具体行政行为”，如果相对人认为其存在违法情形，可以在法定期限内向法定机关提起异议。

2.拘束力。

即具体行政行为生效后，行政机关和当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。

3.执行力。

即具体行政行为生效后，行政机关有权采取国家强制力，使行政行为的内容得以实现的效力。

具体行政行为的执行力以国家的强制力为依据，是具体行政行为具有国家意志性的表现。

双方主体对具体行政行为所设定的内容都有实现的义务。

如果当事人不自动履行相应的义务，具体行政行为的执行力就发生作用，有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取实施措施，强制实现具体行政行为所规定的权利义务。

（三）可撤销的具体行政行为

1.可撤销的具体行政行为的条件。

构成可撤销具体行政行为的条件，主要是具体行政行为违法和明显不适当。

违法是指具体行政行为合法要件的缺乏。

合法要件主要是指下面将要提到的事实证据、法律适用和法定程序等具体行政行为的一般合法条件，以及单行法律法规规定的特定合法条件。

明显不适当是指具体行政行为的内容明显地不合理。

2.可撤销的具体行政行为的后果。

在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力，有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。

法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。

行政复议和行政诉讼是权利救济程序，必须经过当事人的申请和提起程序。

行政复议机关以决定撤销违法的和明显不当的具体行政行为，法院可以撤销违法的具体行政行为，以此消除具体行政行为的法律效力。

如果超过了行政复议的申请期限或者行政诉讼的提起期限，当事人就不能再在权利救济程序中对具体行政行为效力提出异议。

行政监督是指行政系统中的法制监督，包括行政主管机关内部的监督，上级行政机关对下级行政机关的监督。

在这些监督制度的运行中如果发现具体行政行为违法，行政机关也可以主动地撤销违法的具体行政行为，这称为具体行政行为的撤回。