P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制.docx

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P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制

全国法院系统第二十九届学术讨论会征文

P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制

省市中级人民法院常伟

二○一七年六月二十日

作者简介：

常伟，女，1984年出生，市中级人民法院研究室科员，办公：

0，移动：

，：

changwei1226126.。

论文独创性声明

本人重声明：

所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除了文中特别加以标注和致的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：

日期：

编号：

P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制

论文提要：

P2P网络借贷是互联网信息模式下兴起的新的民间借贷的一种方式，自2007年我国成立首家P2P网络借贷平台以来，由于其准入门槛低，方便快捷等特点，平台数量和资金交易额在国市场迅速增长，P2P网络借贷平台在一定程度上为大众开辟了新的投资渠道，有利于解决中小型企业和个人的融资难等问题，繁荣了金融市场。

但与此同时，由于对P2P网络借贷平台的定性不够准确，大量P2P网络借贷平台超出了金融信息服务中介的经营围，存在平台本身提供担保、以债权转让方式筹资、形成“资金池”等违规现象。

P2P网络借贷平台违规经营极易构成非法吸收公众存款、非法集资等犯罪行为，触及法律的红线。

同时由于我国P2P网络借贷平台存在准入和退出机制不健全、征信系统不完善、利率规定执行不严等问题，极易引发网络平台的经营风险，如e租宝事件，造成投资人巨大的损失，形成不稳定因素。

与此同时，规P2P网络借贷平台的相关规定也陆续出台。

本文从现有的与P2P网络借贷相关的法律规定出发，分析网络借贷平台定性，结合现阶段我国网络借贷平台发展现状，阐述网络借贷中存在的问题，提出规制P2P网络借贷平台的法律方法。

全文共7257字。

主要创新观点：

为促进P2P网络借贷平台的健康发展，鼓励金融创新，保护投资者的资金安全，对网络借贷平台征信系统应实现与央行信用征信系统的对接，从而有利于平台对借款人的资格审核，鉴于目前P2P网络借贷的存在形式不限于金融信息中介服务机构的现状，建议从平台资格准入方面给予限制，同时对平台的退出机制进行规。

针对贷款平台易突破法律底线，经营问题，规平台的经营围、利率标准、资金用途，促使其合法经营。

针对可能存在的违约风险，通过管辖规定、举证责任的分担等加强违约后对投资人的权利保护。

以下正文：

1、P2P网络借贷的含义及P2P网络借贷平台的性质

（一）P2P网络借贷的含义

P2P小额贷款模式是由2006年诺贝尔和平奖得主穆罕默德·尤努斯教授所创，目的是为一些不具备去商业银行进行融资条件的人提供金融服务，这种借贷模式借助了网络技术当中P2P的概念，因此人们将其称为P2P网络借贷。

成立以来，由于贷款方式快捷投资要求较低，收益率高于一般商业银行存款的利率，吸引了大量的投资人和借款人，P2P网络借贷迅速发展起来。

我国首家P2P网络借贷平台拍拍贷金融信息服务于2007年8月在宣布成立。

相比其他国家，P2P网络借贷在我国兴起较晚，也没有权威性定义。

有的学者认为P2P网络借贷就是民间借贷的网络化[]。

也有学者认为P2P网络借贷是指拥有资金并有投资理财意愿的个人，通过互联网平台获取信息和进行交易操作，使用信用贷款方式直接将资金贷给有借款需求者的融资模式[]。

2015年7，央行联合十部委正式发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确P2P网络借贷平台即：

个体和个体之间通过网络实现直接借贷的网络信息服务平台[]。

较之传统金融机构，P2P网络借贷具有高效快捷、门槛低、成本低、主体广泛、风险分散、收益高等特点。

（二）P2P网络借贷平台性质

对P2P网络借贷平台的定性关系到其是否需要监管、是否应该出台相关法律的前提和基础，明确网贷公司属于投资理财类金融公司或是信息中介服务机构具有重要意义。

如果将网络借贷平台界定为信息中介服务公司，它的设立只需要符合我国《公司法》的一般准入条件即可。

如果将其界定为投资理财类金融公司，则准入标准要相对严格，要有完善的风险控制制度，且必须接受金融监管部门的监管，平台本身与借贷双方的关系也变得更加复杂。

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确指出：

个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。

个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资[]。

同年8月6日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称为《规定》）中指出：

借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持[]。

但规定同时指出：

“如果P2P网络借贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院可以判决P2P网络借贷平台的提供者承担担保责任”。

最高院在《规定》中对于P2P网络借贷平台担保合法化问题有了明确的定位，即P2P网贷平台属信息服务中介机构，不得提供担保，如果平台做出了担保的承诺，平台应承担相应法律责任。

中国银监会在2015年12月出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，对P2P网络借贷平台的经营围、禁止从事的业务等进行了明确的规定，这是目前对P2P监管最为详尽的规定。

从目前的法律规定看，网络借贷平台只是互联网模式下，民间借贷的载体，平台本身为借贷双方提供居间服务，借款人和投资人之间的实质关系仍为民间借贷。

二、目前P2P借贷平台的发展现状况及存在的问题

（一）P2P借贷平台发展现状

自2007年P2P网络借贷平台在我国兴起，由于其利润的可观性和准入门槛低，呈现出爆发式增长，10年时间平台数量达到将近5000家，据《中国P2P网贷年度报告》显示，截止2016年末，国正常运营的P2P网贷平台仅余1625家，占行业累计上线平台的33%，累计问题平台3201家，2016年我国P2P网贷交易额19544亿元，接近两万亿，截止年末，行业交易额保守估计为3.36万亿元，贷款余额达8303亿元，同比增长95.4%。

2016年行业平均贷款期限和投资利率分别为231天和9.93%，基本趋于稳定，活跃借款人和投资人分别在572万和998万左右，前者增幅超过100%，后者增幅也超过40%。

截止2016年底，在资金托管方面实现直接存管或银行直连的平台共有117家，仅占正常运营平台数的7.2%，整改形势严峻，2016年，整个行业共发生92例融资事件，资金额达193亿元。

（二）P2P平台存在的问题

P2P平台由于其先进的信息技术和高效快捷的方式在市场竞争中迅速发展，但同时也由于其准入低，监管缺乏等原因隐藏着巨大的法律风险，P2P网络借贷平台实际运行中也出现了停业、营运困难、跑路等各种问题，如2015年底的e租宝事件，导致百亿客户资金的损失，在行业引起了强烈的反响，也引起了人们对网络借贷平台问题的审慎思考。

1.征信系统不健全

中国的征信系统相比其他国家落后，中国人民银行征信系统是我国当前现有的信息最全、最准确的征信系统，包括企业信用系统和个人信用系统。

中国人民银行负有“管理征信业推动建立社会信用体系”的职责。

毫无疑问，征信系统的利用可以让网贷平台降低审查成本和运营风险，但是，根据人民银行《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》和《银行信贷登记咨询管理办法（试行）》的规定，商业银行等金融机构经企业授权和个人书面授权同意后，在审核信贷业务申请，以及对已发放信贷进行贷后风险管理的情况下，查询企业和个人的信用报告；金融监督管理机构、以及司法部门等其他政府机构，根据相关法律、法规的规定，也可按规定的程序查询企业和个人信用报告[]。

由此可知，目前能够使用征信系统的主体仅限于数据主体本人、商业银行和司法部门，P2P网络借贷没有合法的使用权。

2.准入和退出机制不健全

由于P2P网贷平台定性为信息中介性质，在注册资本等方面没有特别要求，只要其符合《公司法》的规定，取得工商部门和通讯部门的许可就可以注册成立，这就促使某些有非法营利思想的人利用《公司法》注册资本与实缴资本之间的差距来实施集资诈骗。

由于准入低条件低，在激烈的市场竞争面前，大量平台存在问题，面临倒闭的困境，截止2016年底，网贷平台中问题平台占总数的三分之二之多，然而平台的倒闭并不代表借贷关系的结束，P2P网络借贷平台缺乏合理的退出机制，对投资者造成巨大的风险且由于空间的距离，借款人分散等原因维权困难，一旦出现问题，对社会稳定造成一定冲击。

3.容易触及法律的底线

网络借贷的实质属于民间借贷的畴，网络借贷平台对借贷主体资格无明确规定，在网络平台借贷的主体包括自然人、法人及其他组织，自然人做为网络借贷主体的合法性是确定无疑的，关于非金融企业之间的借贷是否合法，最高院新出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》肯定了企业为生产、经营需要所签订的借款合同的效力[]。

网络平台借贷由于自身的特点，容易使企业利用这一形式突破现有法律关于资金用途的规定。

法律允许的P2P网络借贷平台以中介形式出现在借贷双方及第三方支付平台之中，其作用是为双方提供缔约服务，既不能参与其中，也不能干预资金的汇集与管理。

就法律关系而言，借贷平台与出借人和贷款人之间是居间合同关系。

但事实上，由于监管缺失及受利益的驱使，多数网贷平台突破了中介服务机构的性质，平台本身提供担保服务、进行债权转让、购买理财等方式形成资金池、将吸收的资金用于经营或直接卷款跑路等行为陆续出现，容易构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。

目前公认防止平台产生资金池、防止挪用资金，最有效的办法是对资金进行第三方托管，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》要求P2P网络借贷平台要以银行作为资金存管机构，避免网贷平台经手投资者资金。

但目前真正做到资金托管的平台少之又少，2016年底，托管的平台数仅占正常运营平台数的7.2%。

4.网络平台对借贷利率规定执行不严

2015年9月实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的利息分为三部分，法律保护的利率在24%之，24%-36%之间的利率为自然之债，36%以上的利率为非法利率。

目前P2P平台标明的利率一般在12%-18%之间，为法律保护的围之，但多数平台为吸引投资者通过发放红包奖励、加息券等方法使借贷利率远高于标明的利率，好多突破法律规定的24%的上限，高额利率加重了借款人的违约风险，容易造成投资人盲目投资，引发高额利率不受法律保护的问题。

三、P2P借贷平台的法律规制方法

（一）完善P2P借贷平台征信机制

完善、透明的信用认证体系是P2P网络借贷平台降低经营风险，健康发展的前提。

完善网络借贷平台征信机制，首先应该允许央行征信系统与网络借贷平台对接，使网络借贷平台可以通过央行征信系统查询借款人的信用状况，依据信用等级状况决定是否为其提供借贷信息服务。

降低P2P平台经营过程中的违约风险。

其次，鼓励P2P网络借贷平台建立行业间共同的对借贷主体的信用评价机制，目前值得借鉴的是“拍拍贷”网络借贷平台的信用评价体制[]，同时注重客户信息的保护，防止信息泄露。

（二）健全P2P网络借贷平台的准入和退出机制

1.健全网络借贷平台的准入机制

P2P网络借贷业务比较发达的国家，如美国、英国等均对P2P网络借贷的准入提出了最低保证金的要求，而中国目前还没有此方面的规定，结合外国经验，我国可以在P2P准入方面提高门槛要求，如对资金实力、保证金、高管人员从业要求等方面提出要求，但是准入要求要考虑市场实际，不宜过高，以免影响网络借贷的正常发展。

制定准入条件，同时应考虑目前存在的网络借贷平台的不同经营方式，虽然目前法律认可的网络借贷平台的经营性质只有信息中介服务一种，严禁网络借贷平台提供担保等，但考虑法律规定有一定的滞后性，目前市场存在的网络借贷平台突破此规定的为数颇多，网络借贷平台的发展天然具有吸收公众存款的性质，都将其规定为非法显然不符合市场实际，因此，在市场准入方面给予其一定的合理和合法性显得十分重要。

对此，应区分不同情况，对于纯中介模式的网络借贷平台，由于其只是提供信息服务和资料，不参与担保等业务，可以参照正常金融信息中介服务公司的注册要求作为准入条件，注册成立后，实际经营围超出原中介服务的，视为经营围发生变化，应当向银监会等监管机构申请变更，同时变更经营围。

对于本身对外宣传广告中声明对平台投资人的债权以平台本身资产提供担保的，应在注册时参考融资担保公司的准入条件，同时提高平台本身的保证金条件，使保证金足以覆盖担保增信对平台增加的经营风险。

对于债权转让模式的网络平台，如宜信等，其平台经营风险更高，甚至有通过“资金池”吸收公众存款的嫌疑，针对此类平台，必须事先向银监会申请，由银监会对其业务围、资金情况等进行审查，通过后方可注册。

2.健全P2P网络借贷平台的退出机制

完善网络平台退出市场的相关规定，防止网络平台经营不善，随意关闭退出市场的情况发生。

首先对于平台本身经营不善退出市场的由网络平台经营者向监管机构提出申请，经批准以后依法清算，并将退出消息及时通知借贷双方。

其次，由于违规经营被吊销或撤销等情况退出市场的，由监管机构负责组织清算，通知平台投资人和贷款人，以使投资人及时主债权，最大限度地保护投资人的资金安全，维护社会的稳定。

（3）加强借款人违约后对债权人的法律保护

1.明确P2P网络借贷关系中的管辖问题

网络借贷平台交易中，由于平台只是信息中介机构，借款人与投资人之间仍为借贷合同关系，借款人违约后投资人有按照民间借贷法律规定要求借款人偿还本金和利息及违约期间利息的权利。

但是在面对P2P网络借贷平台所搭建的虚拟交易中，管辖法院的确定成了实务中的难题，P2P网络借贷涉及借款人和投资人的借贷关系，网络平台与借贷双方的居间合同关系三方面的法律关系，这三方在地理空间的的距离可能非常远，一旦发生诉讼则成本很高，按目前司法规定可以由接货币方法院管辖[]，即投资人起诉借款人的可以由投资人所在地法院管辖，但在涉及将借贷平台列为被告的情况下如何确定管辖又是一个问题，以平台为被告的诉讼能否也由投资人所在地法院管辖，从保护投资人的角度出发，借鉴司法解释对网络购物引发的争议的诉讼管辖的规定[]，笔者认为，可以将网络借贷引发的诉讼中投资人起诉网络平台的管辖法院规定为投资人所在地法院管辖和网络平台所在地法院管辖，给予投资人以一定的管辖选择权。

以投资人所在地法院作为管辖法院是为保障投资人能及时行使权利，最大限度保障其资金安全，保护其合法权益，维护社会稳定，以P2P网络交易平台所在地法院为管辖法院是考虑到由于平台出现经营风险后，涉诉的借贷纠纷较多，网络借贷可能成为多起借贷纠纷的被告，且每个借贷纠纷都有一定的相似性，由平台所在地法院管辖可以节约诉讼成本，有利于平台积极参与诉讼，尽早解决纠纷。

2.明确P2P网络借贷纠纷中的举证责任

网络借贷中，投资人相比于借贷平台在信息方面处于不利地位，其想证明平台在促成交易过程中存在或过失行为，举证十分困难，因此，一旦网络平台涉诉，对于平台本身应当就其对借款人的资质进行了较高的审核义务以及平台的设立符合法律规定等提供证明，如果平台不能证明其尽到了审核义务等刚应承担不利的法律后果。

同时要求平台应尽到对资金使用者的情况，资金用途等向法庭提供的义务，以配合法院尽早查明案情，使借款人的债权得以顺利实现。

（4）规网络借贷平台的利率、资金用途、经营方式

1.严格规定网络借贷平台的利率标准

目前，我国还没有关于网络借贷平台利率方面的专门法律规定，由于网络借贷并没有超出民间借贷的畴，对于网络借贷平台利率主要适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定[]。

严格网络平台借贷利率不能超过24%的法律上限的规定，对于超出部分法律不予保护。

同时要防止网络借贷平台为吸引投资人采取的返红包、加息券等形式变相提高利率，借款利率的认定应将此类红包折扣等金额优惠包含在利率计算之中。

此外，应根据网络平台不同的经营模式确定高额利率的责任承担者，对于单纯的提供信息中介服务的网络借贷平台，由于利率是借贷双方真实意思的表示，所以对超出24%的利率部分法律不予保护的不利后果由投资人自行承担，网络借贷平台不承担相应的责任。

但对于目前存在的宜信为代表债权转让型的网络借贷平台，由于投资人通过购买理财产品等方式，使资金在平台有短暂的停留，网络平台与借款人订立借款合同后将债权转让给投资人，投资人对利率没有决定权，对于此类网络平台超过24%的利率上限产生的法律责任应当由平台承担。

2.加强网络借贷借款人的资金用途管理

对于借款用途的管理涉及到投资人的资金安全和借贷关系的合法性问题。

对于企业通过P2P网络平台方式进行的借贷，要严格规定借款企业的资金用途，在网络平台审核期间，如发现借款企业的资金用途有非生产经营性，则不应提供中介服务，否则有通过网络借贷平台规避最高人民法院关于企业间借款规定的风险。

同时网络平台应加强对贷后资金的管理，严防资金被用于非法活动，严禁借款人改变借款用途，发现借款人改变借款用途时投资人有权提前收回借款，并及时通知投资人。

3.加强对P2P网络借贷平台准入的监管

对涉及非法集资、非法吸收公众存款、诈骗等行为必须严格取缔，严防网络借贷平台触及法律红线，在P2P网络借贷活动中，改变目前的出现问题后事后处理为事前的风险防。

同时对于网络平台是否涉嫌犯罪，有学者建议设立一定的豁免限额，对一定数额以下的网络借贷不认定为非法集资，此观点虽然严重突破现有的关于网络借贷的规定，但从鼓励金融创新方面有一定的可取性。

在现阶段不能建立网络平台豁免限额的情况下，应对网络借贷平台是超法律规定进行运营的情况持相对宽容的态度，如平台本身提供担保等情况不能过分苛责，认定平台涉及非法集资应首先认定其是否有非法占有投资人资金的主观恶意，对于恶意侵犯投资人资金所有权以P2P网络借贷为掩盖，非法集资的行为进行严厉制裁。

对于其法律允许之的行为不作过多干预。

结语：

从构建宽松的融资环境，鼓励金融创新，吸收民间资本融入市场的角度，国家应对P2P网络借贷采取更大的包容性，但对于其发展过程中存在的问题也不能忽视，应该从严格打击通过P2P网络借贷平台为形式的非法集资等犯罪行为，保护投资人资金安全，维护市场稳定的角度出发，对P2P网络借贷平台进行准确定性，研究其发展中存在的问题，通过法律规制，促使P2P网络借贷平台的经营朝着良好的方向发展，充分发挥P2P网络平台在活跃市场经济中的作用。