欧盟法对企业合并的规制王军解琳.docx

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欧盟法对企业合并的规制王军解琳

欧盟法对企业合并的规制

王军对外经济贸易大学法学院教授,解琳中华人民共和国商务部反垄断调查办公室

上传时间：

2007-6—10

关键词:

欧盟/竞争/合并/审查

内容提要:

企业合并是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段。

然而，经济力量的集中和由此导致的市场结构的改变,容易产生或加强市场支配力量，从而起到排除或限制竞争的作用。

为了防止企业通过并购实现或加强市场支配地位，维护市场上的竞争秩序，对一定规模以上的企业并购交易进行反垄断审查，已成为市场经济国家设计和实施反垄断法的通行做法。

目前，已有七十多个国家建立了企业并购控制机制.其中十分引人注目的是，欧盟于上世纪90年代初建立了企业合并控制机制，并于2004年进行了改革。

到目前为止,欧盟竞争总司作出的并购审查决定已达两千多件，在此过程中积累了丰富的经验。

拟对欧盟企业合并控制制度的建立、理论、程序及实体规则进行研究，并就中国企业合并控制制度的现状及发展提出自己的看法。

　　一、引言　

　　欧盟竞争法起源于《欧洲经济共同体条约》[1］（以下称“《罗马条约》”）.为了建立一种能够确保欧盟内部的市场竞争不被扭曲的体系，保证所有的经济资源，如货物、人员、服务和资本等的自由流动，使之不受国界的阻碍，以便建立一个单一和统一的市场，维持一种合理的市场结构，提高经济效率，德国、法国等六个欧洲国家于1957年在罗马签署了《罗马条约》，其内容主要包括：

禁止限制竞争（第81条）、禁止滥用市场支配地位（第82条）、原则上禁止国家补贴（第87条—第89条），但是，该条约没有明文规定有关企业合并控制的内容。

1989年12月,欧洲理事会［2］制定了《企业合并控制条例》（以下称“1989年《合并条例》”），其主要目的是对企业合并实施管制。

凡是在欧盟范围内造成影响的合并,都是该条例的适用对象。

2004年，该条例经历了进一步的修改。

到目前为止，欧洲委员会竞争总司［3]（以下称“委员会竞争总司”）共作出并购审查决定两千余件［4］，在实践中积累了丰富的经验。

目前的新条例有着种种创新之处。

对我们来说，研习欧盟对企业合并的最新规定,尤其是程序法方面的规定,对建立我国的企业并购反垄断审查制度，无疑有着重要的借鉴意义.　

　　本文拟对欧盟企业合并控制制度的建立、理论、程序及实体规则进行研究，并就中国企业合并控制制度的现状及发展提出笔者的想法。

　　二、欧盟有关企业合并控制的立法概况　

（一）欧盟竞争法的理论基础　

　　欧盟竞争法是欧盟成员国在条约的基础上发展起来的、在欧盟统一适用的竞争法.它根植于欧洲各国的竞争法的理论与实践。

欧洲的竞争法的起源可以追溯到19世纪90年代发生在奥地利的竞争立法运动。

1890年，当美国颁布《谢尔曼法》时，几乎在同一时间，欧洲人也开始探索怎样用法律的手段来保护竞争。

19世纪90年代发生在奥地利的竞争立法运动促使了欧洲竞争法的萌芽,而在纳粹德国时代形成的弗莱堡学派（theFreiburgSchool）则为现代欧洲和欧盟竞争法的产生和发展提供了思想上的源泉。

当时，一批新自由主义思想家创造出一种称之为“有序自由”的社会观，选择社会市场经济作为其经济制度的模式，并认为，经济自由和竞争不仅是社会繁荣的源泉,而且是政治自由的源泉。

按照弗莱堡学派代表人物的观点，既要保留市场经济的竞争规则,又要体现社会保障和财富的公平分配.　

　　在弗莱堡学派看来，过于强大的私人力量会构成对竞争的重大威胁。

此时正值19世纪末，基于德国社会经济条件的特点，卡特尔在该国是最普遍的垄断组织形式,虽然德国政府在1923年制定了第一部反垄断法《卡特尔条例》，但其影响和作用很小。

1945年，在纳粹政权崩溃后，英、美、法三国就管制德国的政治、经济等问题达成“波茨坦协议”，提出消除卡特尔、辛迪加、托拉斯等垄断集团造成的过分的经济集中.1949年，联邦德国在英、美、法等国的监督下，开始制定自己的反垄断法;到1957年，由议会通过了《反对限制竞争法》，以确保竞争自由,抑制限制竞争的垄断行为，运用法律手段来保护市场竞争机制。

由于竞争被视为经济秩序中最重要和不可取代的调节机制,因此，二战后的德国极力推崇竞争法，并引入了司法对行政权力的监督,同时，特别强调程序上的公正。

随着产业组织经济学的发展，经济学理论及其分析方法在反垄断的判决中起着越来越重要的作用,而且反垄断的实践也表明,经济学思想与竞争政策的实施基本上是一致的［5]。

战后德国竞争法的发展确立了欧洲竞争法的特色，即“（欧洲的经验是）建立一套有效的行政体系,再辅之以重要的司法体系的监督，以此来实现一个既有政治自由又能对私人经济力量进行控制的综合社会目标。

”［6]　

　　欧洲竞争法根植于自己独特的社会、政治和经济背景，有着自己独特的思想源泉。

以弗莱堡学派为理论基础的欧盟企业合并控制机制,注重对市场结构的分析，以市场集中度为依据，强调政府对市场的干预，对那些可能导致市场集中的横向合并坚持禁止的立场。

这一理论直到今天依然影响着欧盟企业合并控制的实践.　

（二）欧盟有关企业合并控制的立法进程　

　　1.《罗马条约》　

　　欧盟竞争法最主要的渊源是《罗马条约》。

但由于欧盟建立企业合并控制制度需要欧盟成员国放弃部分管辖权，《罗马条约》虽然对限制竞争的行为以及滥用市场优势地位、国家补贴、国有企业垄断等行为作了规定，却没有提及企业合并控制。

即使在1997年签署的《阿姆斯特丹条约》中，也没有对合并控制作出任何规定.由于在实践中确实存在可能引起重大限制竞争问题的企业合并，为了解决这一问题，欧洲委员会[7］（以下称“委员会”）试图通过对《罗马条约》第81条（禁止限制竞争协议）和第82条（禁止滥用市场支配地位）的扩张性解释来填补这一立法空白[8］。

　　可是，这种做法具有非常明显的局限性。

《罗马条约》第81条和第82条对于原先不具有支配地位的企业间通过合并产生支配地位的情况无法进行控制，而且第81条和第82条也无法涵盖那些可能促进寡头市场上竞争者相互协调的集中。

因此，竞争政策的内在逻辑要求,在欧盟法律体系内建立企业合并控制制度.从更广泛的意义上说，这是一种对任何导致某一特定市场内供应集中度提高的交易进行控制的制度。

　　2.1989年《合并条例》　

　　欧盟制定并通过有关集中的条例,即1989年《合并条例》，与委员会建立统一大市场的进程紧密相关。

委员会旨在扫除欧盟内部贸易壁垒以及建立统一市场的一揽子立法措施意味着，欧盟企业不得不通过重组以获得必要的规模，从而实现规模经济，以便能够在新的条件下参与竞争。

实际上，以集中为主要形式的企业重组浪潮自90年代初迅猛开始，在1994年到2000年间急剧增长。

作为对这一并购浪潮的积极回应,欧洲理事会于1989年12月21日通过了一个专门规范企业合并的第4064/89号条例[9］,即1989年《合并条例》。

该《合并条例》在实现企业间公平竞争、提高行政执法效率方面作出了重要规定，即,对于在不同成员国市场上运营的企业在欧盟范围内实施的集中,应根据同一实质标准进行评估并应适用同样的程序法，而不论其来自哪一成员国。

这就是所谓的“公平处理”的理念。

同时，该《合并条例》采用的单一执法机构原则满足了提高行政执法效率的需要.这就是所谓的“一站式申报”的概念。

如果企业实施集中的效果涉及多个成员国，企业不再需要依据各国不同的法律和行政程序向各国竞争主管机构进行逐一申报并获得逐一批准.根据该《合并条例》,欧盟范围内的跨境并购企业，只需申报一次，对这项交易作出的决定在整个欧盟境内是有效的。

这一程序极大地提高了企业合并审查的效率。

　　3.2004年新《合并条例》　

　　欧盟在1989年《合并条例》生效后的十多年里逐渐形成了一套完备的企业合并控制法律体系。

这一体系对于推动单一市场、建立统一的欧盟大市场发挥了重要作用。

为适应经济发展和将欧盟扩大的需要，欧洲理事会在2004年通过了《关于企业合并控制的第139/2004号条例》［10］（以下称“新《合并条例》”），取代了1989年《合并条例》，并同时颁布了《横向合并评估指南》[11］和《合并调查最佳实践指南》［12]。

新《合并条例》从2004年5月1日起开始实施.新《合并条例》赋予了成员国竞争主管机关和成员国法院执行欧盟竞争法的权力，强化了私人推动竞争法实施的救济途径，并且在企业合并控制规则方面加强了灵活性、可预见性和科学性.这次改革最重要的变化是实体评估标准的变化。

新《合并条例》第2条规定：

“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容”.与修改前的“产生或加强市场支配地位,以至于严重妨碍有效竞争”相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入了规制范围，而产生或加强市场支配地位只是其中的一种形式。

这意味着委员会更加强调合并对竞争的影响,而非市场支配地位本身。

这与美国的标准也趋于一致.该条例规定，如果参与合并的企业的市场份额不大，合并不会影响市场的有效竞争,则合并就可以在第一阶段得到通过;如果参与合并的企业在欧盟市场的份额不超过25%，在不影响适用《罗马条约》第81第、第82条的前提条件下，合并可以通过审查；如果合并后企业的市场份额在25%-40%之间,除非有特殊情况，一般也认为不可能产生市场支配地位。

在委员会的实践中,绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40%-75%之间。

如果超过75％，虽然不是绝对垄断，但一般会被认为产生或者加强了市场支配地位。

除了根据市场份额评估企业合并对竞争的影响外，还要结合消费者的需求、产品供应、潜在的竞争对手、市场进入障碍等因素作出分析。

　　（三）欧盟有关企业合并控制的法律框架　

　　欧盟有关企业合并控制的法律框架可基本上分为三个层次：

一是2004年欧洲理事会通过的新《合并条例》，以及2004年委员会通过的第No.802/2004号条例,即《关于实施理事会第139/2004号条例的802/2004号条例及其附件（包括CO申报表、简化CO申报表和简化RS申报表）》（以下称“第802/2004号《合并执行条例》”）［13]。

二是一系列由委员会发布的指南和通知，包括有关横向并购的指南和相关市场定义，有关集中、合资企业、救济、简化程序、案件移交、营业额计算、案卷查阅等方面的通知，以及由委员会竞争总司制订的《并购控制程序最佳实践指南》、关于企业分拆承诺和分拆受托人责任义务方面的一些模本和指南.三是欧洲初审法院（theEuropeanCourtofFirstInstance）和欧洲法院（theEuropeanCourtofJustice）的有关判例。

上述法律、法规、指南等对欧盟范围内的企业并购审查作出了全方位的规定和指导，成为对欧盟的竞争政策操作执行和企业进行申报的依据。

　　1.2004年新《合并条例》　

　　2004年5月1日生效的新《合并条例》共有46项引言和26条正文。

引言部分是关于欧盟企业合并控制的总体规范要求；正文部分包括实体规范和程序规范，是一组自足性的法律条文。

　　2.第802/2004号《合并执行条例》　

　　第802/2004号《合并执行条例》是依据2004年新《合并条例》第23条制定的、旨在进一步明确和完善新《合并条例》中程序性规定的法律文件,其内容包括19项引言和26条正文，主要涉及合并申报、时限和听证等程序性规范。

同时附有用于企业集中申报的申报表（附带依照（EC）第139/2004号条例设计的、与集中申报文件有关的CO表格）、简化CO申报表以及在委员会和成员国之间移送申报材料的RS表。

　　3.各类通告和判例　

　　委员会关于企业合并控制的各类通告，也是欧盟企业合并控制制度的重要法律渊源。

它反映了委员会对合并条例的重要条款、概念和程序的看法,反映了委员会在具体适用合并条例上的意图,具有重要的实用价值.通告属于欧盟的软法（softlaw）范畴,旨在提供某些事项上的具体规定.这些通告虽然不具有法律约束力和直接适用的效力，但在其所规定的领域内具有重要影响力。

在欧盟，涉及企业合并的通告很多,主要有：

《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》[14]、《欧盟委员会关于合并条例中集中的通告》［15]和《欧盟委员会关于可以为合并条例所认可的救济方式的通告》[16]等等。

　　欧洲初审法院和欧洲法院关于企业合并控制方面的判例，也是欧盟有关企业合并控制法律制度的组成部分.事实上，很多欧盟企业合并控制制度是通过欧洲初审法院和欧洲法院的判例发展起来的，例如适用于寡头市场合并的规则。

这些判例对有关条例采用实用主义的目的解释，对委员会处理类似案件所采取的方法和态度具有重大影响.　

　　三、欧盟企业合并审查机构-—委员会竞争总司　

　　委员会竞争总司具体负责竞争政策的实施.同时，委员会有一名专门负责竞争事务的委员,现为荷兰籍的尼莉·克鲁斯女士，其任期为2005年—2009年.委员会竞争总司现有615名正式员工，其中有351名专业人士（184名律师、90名经济学家、77名其他方面的专业人士）和264名行政人员（秘书等）.约有1/4的人专门负责合并审查工作.委员会竞争总司下设10个司：

人事司（简称为R）、政策与战略支持司（简称为A）、能源、基础工业、化学和药品司（简称为B）、信息通讯与传媒司（简称为C）、服务业司（简称为D）、工业、制造业和消费品司（简称为E）、卡特尔司（简称为F）、国家补贴司（2个）（简称为G和H）、补贴政策与战略协调司（简称为I）。

各个产业司（B、C、D、E）具体负责反托拉斯案件和并购案件.每个产业司都由1个处来专门负责企业并购，而这4个处联合构成并购审查网络。

2004年，在委员会竞争总司机构改革之后，在复杂案件中引入了独立的首席经济学家（ChiefCompetitionEconomist）,从而加强了对案件的经济分析.　

　　此外，委员会竞争总司设有案件登记处（Registry）。

该处直接隶属于主管并购的副总司长。

所有案件的申报以及申报前的接洽请求首先都要向登记处提交。

委员会竞争总司鼓励当事方在申报前与委员会竞争总司进行接洽，就如何界定相关市场，如何填写并购申报表等提供指导,以便提高效率，节省第一阶段的审查时间。

当事方一般在正式申报前1个月就会要求与竞争总司进行接洽。

　　四、欧盟有关企业合并的概念和管辖权　

（一）欧盟企业合并的概念　

　　根据2004年通过的新《合并条例》,“集中”（concentration）是指企业的控制权发生的某种持续性变化.第3条对“集中”的定义如下：

（1）当控制权基于以下原因发生持续性变化时，本条例所称的“集中”应被视为已经产生：

　　（a）两个或两个以上原来独立的企业或其部分的合并；或　

　　（b）一个或多个人已经控制至少一个企业,或一个或多个企业通过购买股票或资产、签订合同或其他任何手段,获得对另外一个或多个企业直接或间接的全部或部分的控制权。

（2）控制权可以由权利、合同或其他的手段中的一项或多项构成，考虑到有关的事实或法律，这些手段单独地或联合起来有可能对一个企业施加决定性影响，特别是下列情况：

　　（a）拥有所有权或有权使用一个企业的全部或部分资产;　

　　（b）通过权利或合同对一个企业的机关组成、投票或机关的决策产生决定性影响。

　　设立的合资企业属于为了长期经营的目的并且是具有完全自主决策功能的经济实体;不具有在它们之间或在它们与投资企业之间协调竞争行为效果的，应当构成第1款第（b）项规定的合并行为。

　　具体说来,构成共同体意义上的集中须具备以下3项基本要件:

　　1。

时间要件：

变化的持续性　

　　相关企业在结构上的变化必须是持续性的。

新《合并条例》第3条第4款规定了关于这种变化的“持续性”要求：

“在持续的基础上履行一个独立经济体全部功能的合资企业的产生，应被视为第1（b）款意义上的集中”。

第3条第5款将信用机构或其他金融机构或保险机构的某些行为排除在集中的定义之外.　

　　一项交易所引起的结构变化需要持续多长时间才能被视为是“持续性"的?

对于这一问题,不可能进行确切的时间界定。

委员会的决定也没有给出一个确定的答案。

考虑到每个案件的复杂性和独特性，特别是交易所在的不同经济领域的特殊性质，这种做法是合理的。

因为不同的交易满足“持续性”要求的标准不同。

通过对委员会的实践进行分析，可以对委员会在确定交易的“持续性”时所考虑的因素进行总结。

　　尽管一项交易所引起的结构变化无需是无限期（Indefinite）[17］或极端长的时间（extremelylongperiodoftime）［18]，但一年显然是不够的。

新《合并条例》第3条第5款提及了金融实体以转售为目的的交易：

“出于转售目的而暂时持有某个企业的股票，如果他们在决定该企业的竞争行为时不行使投票权，或只在准备处分该企业或企业资产的全部或部分时才行使投票权,并且这种处分发生在获得上述股票一年之内”，那么，这种交易不在集中的概念范围内.以往的案例表明，在当事方同意5年[19］、6年［20]、7年［21］或10年[22］的存续期间时，委员会没有对“持续性”的最低要求是否已达到产生质疑.　

　　此外，应当提及的是，委员会通常在其决定中表明，合资企业在市场的过渡或启动期间不应超过3年。

在启动阶段，合资企业可以主要依赖与母公司的交易[23］。

但是否当这一阶段结束后合资企业就具备了持续性，目前仍存在争议.然而可以肯定的是,自合资企业成立之后，5年以上的存续期间被认为足以满足“持续性”要求[24]。

总之，“持续性”问题不可避免地与新成立的企业自治权的行使相关，特别是在将合资企业归为全功能企业的情况下[25］。

　　2。

结构要件:

结构变化要求　

　　新《合并条例》的目标是，阻止那些可能对竞争和内部市场产生不可修复性损害的商业重组活动.因此，发生共同体意义上的集中，必然意味着相关企业的结构发生了变化[26]。

对共同体意义上集中的分析,必然从比较合并前后企业的地位开始.作为合并的直接结果，相关企业在结构上的重要变化，在证明存在新《合并条例》规定的集中时是必要的。

　　在很多情况下,这种结构性变化意味着公司控股权结构的变化［27]｜。

但是，也存在其他可能性，比如将已经存在的契约式合营变成集中性合资［28].　

　　3。

实质要件：

新商业结构在法律和经济上的自主性导致相关企业产生永久性结构变化的交易，必须在市场上产生了一个可运行的独立经济实体，其在法律人格和经济活动两个方面区别于其母公司.换句话说，新创造的经济体决不能只是方便母公司进行经济活动的工具。

新《合并条例》不再区分集中性合资和合作性合资，但其对自主经营的定义仍然与全功能企业的定义相关。

自主经营这一因素本身也存在于其他类型的集中之中，比如合并［29］、收购[30］以及独家控制权的取得。

在这些情况中，交易的后果是，市场上存在的企业具有一个新的法律人格，或者，它仍然保有原来的法律人格，但结构发生了实质性变化，从而与原来的法律实体保持了独立。

　　自主性是集中这一概念——相关企业发生永久性结构变化—-的内在体现，也是新《合并条例》的目的——控制那些可能会在商业重组过程中产生或加强市场支配地位的交易——的内在要求.只有对市场上自主企业的评估表明，交易结果所产生的这一新生市场力量的长期存在将造成特定市场竞争的不平衡时，才属于新《合并条例》的管辖范围。

其他类型的交易，如果仅仅意味着保持市场现状，或只是构成相关企业的协调行为的工具，都不属于新《合并条例》的范围。

在某些情况下，这些交易行为可能会适用《罗马条约》第81条或第82条。

因此，确定交易造成的企业的自主性，就成为决定适用何种竞争法规则以及由哪一个竞争执法机构执法的关键因素。

　　委员会是通过客观的法律和经济标准来确定企业的自主性的。

需要注意的是，欧盟的集中控制规则只适用于那些真正对市场产生影响的交易。

换句话说，在法律形式背后，必须存在真正的结构变化。

因此，如果一个在市场上没有从事任何直接活动也无自主性可言的合资企业，仅仅是获得另一家公司控制权的法律工具,那么，它本身并不构成集中，即使乍看起来在形式上是如此[31］.　

（二）委员会对企业合并案件的管辖权　

　　根据《欧洲经济区域协定》（EEA）第57

（2）（a）条的规定，委员会对EEA范围内的并购案件都有管辖权。

换句话说，委员会的决定在EEA的非欧盟成员国（挪威、冰岛、列支敦士登）内仍然有效.　

　　进一步说，新《合并条例》仅适用于在欧盟范围内具有影响的企业合并，那些不具有共同体影响的合并由各成员国竞争事务当局来处理.一个具有共同体影响的合并应当符合下列条件：

　　参与合并的企业在世界范围内的年销售额共同达到50亿欧元；并且参与合并的企业中至少有两个企业在共同体的年销售额达到2.5亿欧元；同时,参与合并的各企业在共同体市场年销售额的2/3以上不是来自一个和同一个成员国。

　　如果达不到以上的标准，符合下列条件的也视为具有共同体意义的合并:

　　1.参与合并的企业在全球的年销售总额超过25亿欧元；　

　　2.参与合并的企业至少在欧盟3个成员国的共同市场年销售额超过1亿欧元；　

　　3.参与合并的企业中至少有2个企业各自在欧盟上述3个成员国的市场年销售额超过2500万欧元;　

　　4.参与合并的企业中至少有2个企业各自在欧盟市场的年销售额超过了1亿欧元；　

　　5。

参与合并的各个企业在欧盟市场年销售额的2/3以上不是来自一个和同一个成员国.　

　　根据新《合并条例》的规定,即使企业合并的营业总额未达到以上规定的最低限额,如果存在以下两种情况,也可以将合并移送给委员会来处理：

　　一是虽不具有欧盟影响，但影响了成员国之间的贸易，并将实质性地影响欧盟内竞争;二是在通知成员国的主管机关之前，对于不具有共同体影响，但至少可以按照3个成员国竞争法进行审查的合并，相关企业可以移送给委员会处理，此时的合并也被视为具有共同体影响，委员会享有专有管辖权.这种“一站式审查”（onestopshop）是为了避免一个涉及多国的合并受多个成员国审查而造成法律的不确定性的情况。

　　那么，根据以上的规定，对于涉及到欧盟之外的第三国的企业合并，委员会是否也拥有管辖权呢？

新《合并条例》并没有明确提到涉及第三国企业的合并问题。

但通过分析委员会过去的实践，可以看出,在禁止或限制涉及第三国企业合并的问题上，委员会实际上继承了美国反垄断法上的“效果原则”，从而具有了域外管辖权.　

　　美国是世界上最早推行竞争法域外适用的国家.它利用“效果原则”确立了反垄断法的域外管辖。

所谓“效果原则”,是指只要限制竞争的行为在一国市场产生了不利的影响，那么，不管这种行为是在什么地方发生的，都可以适用该国的反垄断法。

这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要依据。

欧盟一方面对美国的做法采取抵制和批评的态度,但另一方面却又仿效美国的做法，在一定程度上将自己的竞争法适用于在欧盟市场以外发生的、影响欧盟成员间贸易的反竞争行为。

委员会认为，根据“效果原则”，只要某种限制竞争的行为在欧盟领域内发生了可能影响成员国间贸易的后果，即使行为人在欧盟领域外且其行为在欧盟领域外实施，同样也可以适用其竞争法.　

　【作者简介】

王军，中国法学会国际经济法研究会副会长，对外经济贸易大学法学院副院长、教授、博士生导师；解琳，中华人民共和国商务部反垄断调查办公室干部,曾于2006年3月—8月在委员会竞争总司实习。

注释：

　　[1]TheEuropeanEconomicCommunity（