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比较法研究
比较法研究
一、比较法的形成与发展
从世界范围来看，比较法学首先从西方国家中发展起来。
自古希腊至19世纪以前，虽然有对法律发展不同程度的比较研究，但是比较法学并未形成一门学科。
比较法学19世纪中叶开始兴起，第二次世界大战后取得巨大成绩。
在古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存，给比较法的研究提供了便利条件。
公元前6世纪，雅典执政官梭伦在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究。
公元前四世纪，古希腊思想家亚里士多德特别对希腊各城邦政治制度范的研究。
公元前5世纪，古罗马在制定《十二铜表法》时，曾派人去希腊考察法律。
在古罗马万民法的发展中包含了法律的比较研究，即对罗马公民法与被征服地区原有的法律进行比较研究的因素。
公元4世纪《摩西法和罗马法合编》的书，有对罗马法与摩西法的比较研究。
而公元6世纪，查士丁尼下令编纂罗马法的文献中，并更多的无比较研究的痕迹。
中世纪西欧由于教会和神学的统治地位、封建割据、世俗政权的法律处次要地位及成文法缺少等因素，缺乏比较法研究的条件。
12世纪起，资本主义因素萌芽、增长，形成新的职业法学家集团，集中对罗马法注释的（注释法学家），结合实际生活对法律进行评论（评论法学家）。
15-16世纪的人文主义法学家提倡解放思想，主张罗马法是唯一代表人类理性，普遍适用的法律基本渊源。
他们极端推崇罗马法，无意对不同国家法律进行比较研究。
中世纪西欧，只有将罗马法与教会法及英国的普通法加以比较研究的内容。
17-18世纪，英国思想家、法学家培根时第一个提到比较法的人他建议将英格兰和苏格兰两国的法律加以比较研究。
荷兰古典自然法学家格劳修斯将自然法和国际法的理想与历史上各国对国际法的实践结合起来进行比较论证研究。
德国哲学家、法学家布莱尼茨在《法学教育的新任务》中设计对各国法律进行研究的方案。
意大利哲学家法学家维柯主张法学研究的范围包括对各国法律制度、法律原则的研究。
17-18世纪，比较法有了发展，但是，当时盛行的古典自然法学说要求置顶一种反映人类共同理性、普遍适用与人类的法律，还不利于比较发达兴起与发展。
19世纪初，德国历史法学家萨维尼为代表的历史法学派强调法律是历史民族精神的体现，也阻碍了比较法的发展。
19世纪中叶，资产阶级立法广泛发展，资本输出、殖民扩张和国际贸易的发展，自然科学三大发明的进化论比较方法的广泛运用推动了法学领域的比较研究。
1829年，德国法学家米特梅尔等人创办第一个研究外国法的期刊《法学和立法杂志》。
1831年，法兰西学院第一次设立“比较法讲座”，1846年，巴黎大学设立“比较刑法讲座”。
1869年，英国牛津大学设立“历史和比较法讲座”。
1894年，伦敦大学设立以奎恩法官命名的“比较法教授”职位。
1869年，法国创立比较法学会，1895年英国建立比较法学会。
1876年，法国政府在司法部设立“外国立法委员会”。
1900年，在巴黎召开的一次国际比较法大会，标志着比
较法自19世纪中叶兴起后的高潮。
会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典的形式出现的各文明国家共同适用的法律。
自第一次世界大战后，比较法研究的范围从民法系国家扩大到普通法系国家。
1924年在日内瓦成立国际比较法学会，每4年召开一次大会。
欧洲各国也相继成立了至今仍负盛名的比较法研究所。
1925年在阿根廷的科尔多瓦设立了美洲第一个比较法研究所。
此期间，美国没有成立大型比较法研究所，但出版了大量外国法律和法学的论著和译著。
第二次世界大战后，为了适应新的国际形势，比较法学急剧发展，研究范围从西方两大法系扩大到了社会主义国家的法律及旧殖民独立的国家法律（包括伊斯兰教法）。
同时放弃了制定统一的国际法律——“世界法”的幻想，主要注重不同国家法律的比较研究，增进相互了解和借鉴。
私法在比较法研究中仍占主要地位，但是，公法以及介于公法与私法之间的经济法、社会法的比较研究也日趋扩展。
战后还出版大量比较法著作最有代表性的是《国际比较法百科全书》。
同时，国际比较法大会的定期召开，各种议题反映了比较法发展的最新动向，使得比较法学体系日趋完善。
在我国历史上，两千多年封建社会中对中国与外国的法律比较研究几乎说没有。
唯有明代丘濬的《大学衍义补》，评注了历代法制。
清末律家薛允升所著《唐明律合编》，对唐律和明律进行了比较研究。
真正比较法律研究是清末沈家本主持修订法律工作，主张“参考古今，博稽中外”开始。
20世纪20年代初王世杰在北京大学连续主讲《比较宪法》，1927年出版《比较宪法》一书，意味着我国有了比较法学课。
建国以后，特别是改革开放以来，随着马克思法学理论中国化的丰富发展，比较法学的研究有了一定的发展。
当代中国的法学是具有中国特色的马克思主义法学。
作为这一法学的组成部分，我国的比较法学自然应该以具有中国特色的马克思主义比较法学为研究方向。
应该充分主义中国法律与外国法律不同的政治、经济、社会、文化的各种因素的相互作用，注意法律的本质与现象、内容与形式、直接目的与最终目的等关系。
在比较的的基础上，经必要的法律移植，也要充分注意法律本土化的改造，绝不能照搬照抄西方的法律制度。
二、民法法系的形成与发展
民法法系是指以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，与英美普通法系相对称的法系，以罗马为基础发展起来的，故也称罗马法系。
它是于19世纪形成的近代资本主义社会法律体系。
其发展经历中世纪罗马法在注释法学家、评论法学家的研究传播中复兴，17-18世纪资产阶级革命及古典自然法学理性主义的思潮，19世纪随着法典编纂运动一系列进程，逐步超出欧洲大陆扩展到世界广大地区形成西方世界主要法系之一。
公元前8世纪至前3世纪，古罗马平民与贵族长期斗争，建立罗马共和国，公元前451-450年由贵族与平民已过去的习惯法为基础共同制定成文的《十二铜表法》。
公元前3世纪，罗马积极对外扩张，到公元前2世纪成为独占地中海的霸主。
首先，对外的扩张征服，不仅扩大了罗马法的适用范围，从而扩大了公民的权利，由于公民法占统治地位，罗马公民不论在罗马统治区的什么地区都享有公民的权利，但被征服区的臣民不享有公民法上的权利。
公元前242年左右，罗马统治者开始任命专门从事审理非公民案件的外事裁判官，通过裁判官告示逐步形成另一种适用于非公民或公民与非公民之间的罗马法即万民法；其次，发展了的私有经济和商品贸易关系，必然要求国家制定相关法律进行调整，从而进一步促进了罗马法的发展；同时，西方历史上第一次出现的职业法学家，伯比尼安、乌尔比安、保罗等，为私人起草法律文书，提供法律咨询，传授学生，疑难问题或撰写专题著述，特别是在罗马帝国的后期，皇帝的权力大大加强，他的敕令成了唯一的法律渊源，查士丁尼与公元527年即位授权编纂一部以敕令为内容的新法典——《查士丁尼法典》，盖尤斯的《法学阶梯》，以及《学说汇纂》，对法律的注释或评述，促进了罗马法学的发展。
罗马法是民法法系的重要历史渊源，它构成了民法法系的基础、但它并不是民法法系唯一的历史渊源。
自西罗马帝国灭亡之后，罗马法的地位大大衰落，入侵者的日耳曼法等不成文的地方习惯法占据优势，并在原来罗马法的影响下，制定为成文法典或习惯法汇编；同时，西欧中世纪天主教会拥有巨大的权势，罗马天主教的教会法与罗马法相互竞争又相互渗透；再则，西欧中世纪后期兴起的专门适用于商人或商事活动的商法，与罗马法一样具有资本主义因素。
因此，这三种法律的形式和内容在民法法系的形成过程中也具有重大影响。
在中世纪的西欧大陆，意大利是民法法系形成的中心，但16世纪人文主义的兴起，特别是18世纪法国大革命之后，民法法系的中心转移到法国。
法国大革命之前，大约从波尔多至日内瓦附近一线，南部为罗马法占优势，成文法普遍适用的地区，北部是地方习惯法占优势，罗马法处次要地位的地区。
大革命胜利后，拿破仑执政，适应巩固资产阶级革命成果和新兴资本主义生产关系的要求，在制宪议会明确指出：
“立法者将审查和改造民法、将制定一部简明并与宪法相适应的民法典”的前提下，并在1793年、1798年，法律委员会主任康巴塞雷斯先后提交715和297条民法草案基础上，再三推敲和努力争取，自1803年3月至1804年7月分别通过36个单行法，1804年3月21日宣告将这些单行法合并称为《法国民法典》（也有史称《拿破仑民法典》）。
接着先后制定民事诉讼、商法、刑法、刑事诉讼法等4个法典，基本完成标志近代资本主义政治、经济、物质生产生活条件的立法。
《法国民法典》制定后对其他很多地区和国家都发生重大影响。
不仅在原属法国的国家和地区生效，如比利时、卢森堡地区，瑞士的日内瓦等地区；而且1804年后因拿破仑的军事占领而强行实施该民法典的国家和地区，如意大利、荷兰等地；因法国殖民扩张而造成的影响，包括美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等；还有纯粹借鉴这一法典的国家，如希腊、南美的一些国家，特别是玻利维乌拉圭和阿根廷等；此外，它对不属民法法系的国家，如日本等也同样有相当大的影响。
19世纪初，德国大部分地区被拿破仑军队占领，很多地区，特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》。
拿破仑战败后，德国仍处于分裂状态。
19世纪中叶开始，德国各邦的法典编纂和全德法律统一化活动日益活跃。
1871年，德国统一后，迅速制定各种统一的法典。
1874年任命筹备和起草委员会，负责起草民法典。
《德国民法典》1896年7月正式通过，1900年生效。
继资本主义自由竞争阶段的《法国民法典》之后，资本主义成熟阶段的一部最重要民法典。
瑞士、奥地利、日本、巴西、希腊以及中华民国的民法典都不同程度上参照了这一法典，土耳其的《债务法典》和第二次世界大战前的匈牙利、捷克斯洛伐克等国的民法典也参照了该民法典。
从而形成了区域更加广泛的大陆民法法系。
查士丁尼《民法大全》主要是民法私法，中世纪法学家的注释、评述，研究、传播也主要集中在私法方面，而1789年《人和公民权利宣言》（《人权宣言》）的理性、人权、社会契约的古典自然法思想集中体现到民法体系之中，不仅促进了私法变革和法律思想的改变，更是西方公法原则和指导精神的主要渊源，不断丰富法律的内容，促进了整个大陆法律体系的形成与发展。
三、英美法系的形成与发展
英美法系亦称普通法法系，是指英国中世纪以来，以普通法为基础而形成的，与罗马法为基础的民法法系不同的一种法系。
普通法法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，它是指在英国的普通法、衡平法和制定法三种法律中，普通法最早发展并长期具有重大影响。
衡平法和制定法对普通法法系的形成也有影响，但不及普通法的影响大。
1、英国法：
首先，1066年诺曼公爵征服英国，威廉一世及其继承人在建立金字塔式封建土地所有制的同时，已建立起了中央集权的君主专制制度。
为了强化中央集权统治，通过王室法院法官的巡回审判，不断扩大司法管辖权，直接干预或否定各郡地方法院或教会法院的裁判权，并以判例的形式将其法律造成高于地方习惯法、而且适用于全国的普通法；
其次，随着诉讼令状扩大了王室法院的管辖权，也就必然限制或削弱地方或教会法院的司法管辖审判权，直接造成英王与领主、主教之间的矛盾，因此诉讼令状类别和数量自然受到一定的限制。
那么诉讼令状的难以申请，以及格式令状程序的局限性，又导致一些诉讼主张得不到有效保护，致使一部分人直接向最高权利的国王要求主持正义，寻求司法救济保护，由此又以纠正普通法院不公为名，国王指派枢密院的近臣直接以特别程序，任凭枢密院近臣一大法官的身份，凭公正观念和公平的良知衡平利益作出裁判，形成特别判例形式的衡平法，并逐步设置了专门的衡平法院以常规处理普通法院难以处理的案件，补充丰富了普通法系的法律内容和司法程序。
再则，17世纪初，普通法院建立几个世纪之后，逐渐取得一种不受王权控制的的独立地位，特别是在革命的前夕，普通法院的法官日益站到反对君主专制的国会一边，而削弱普通法院权力的衡平法院则成为了强化王权专制统治的工具。
1688年“光荣革命”之后，1689年国会通过《权利法案》，王权的削弱，1701年国会通过《王位继承法》，确立君主立宪制度，普通法与衡平法的冲突亦即缓和妥协。
同时，英国法律也在古典自然法理性主义的影响下，制定出台法律，进行大规模适应近代资本主义发展理念的改革。
1834年的《贸易公司法》、1864年的《公司法》、1882年的《票据法》、1890年的《合伙法》以及《盗窃法》、《侵犯人身法》等刑事单行法；1833年的《民事诉讼程序法》，建立了一套新的辩护制度；1852年通过《普通法程序法》，民事诉讼中的令状制和诉讼形式开始取消，直到1873、1875年的《司法法》，完全废除，并将普通法院和衡平法院两个法院系统合二为一。
尽管制定大量制定法，但是，英国依然保持了判例法传统，没有想法典化方向发展，而且重视程序法，缺乏公私法之分等传统都体现了中世纪诉讼形式的影响。
随着英国不断对外殖民扩张，英国法的影响也随之扩大到非洲、亚洲、大洋洲以及包括美国在内的世界各国广大地区，普通法法系最终成为西方世界一大主要的法系。
2、美国法：
美国虽受英国殖民影响，总体属普通法系国家，但是其法律制度与英国具有不同的特征，它在普通法系中代表与英国法并立的一个分支。
17世纪初英国在北美洲开始建立殖民地起到776年独立战争爆发前，当时英国在北美殖民地有三种不同的法律地位：
指属英王的殖民地由英王任命总督治理（如纽约）；由殖民地业主所有的殖民地，由业主任命总督并经英王批准（如宾夕法尼亚）；由英王授予特许状，总督由选举产生并经英王批准的自治殖民地（如罗德岛）。
实施宗主国英国法律和殖民地本身的法律。
独立战争之前，在北美洲出现一个以律师为中心的职业法学家集团，促进了英国法，特别是判例法的传播。
但是，当时北美殖民地中，一般说来在法律形式上都倾向制定法，甚至编成法典，而不是体现普通法的判例法形式。
进入18世纪后，英国队殖民地统治加强，各殖民地总督往往以行政命令强行实施英国国会通过的法律或否决殖民地议会通过的法律。
从独立战争爆发到19世纪南北战争结束，使美国法律的形成时期。
1776年各殖民地代表组成的大陆议会第二届会议通过《独立宣言》，是美国以至西方世界历史上一个重要法律文献，包含的原理对后世美国法律思想和宪法制度具有巨大影响。
1787年5月开始制宪会议，同年9月17日通过草案，1789年3月4日第一届国会宣布生效的宪法在美国站最高法律地位，对美国后来法律的发展具有极为重要的作用。
19世纪中叶以前，美国存在英国普通法和法典编纂两种倾向实际上就是普通法法系与民法法系传统的较量，最终由于美国居民中压倒优势的是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统起决定作用，普通法传统在美国取得了胜利，确立了主导地位。
1861-1865年南北战争结束后美国法律有了巨大发展。
美国的立法部门越来越多地修改和发展英国的普通法制定新的法律，美国法院也很少引证英国的判决，即使采用英国普通法也将它改造成美国的普通法，逐步与英国分开发展成为英美法系的一个独立分支。
四、中华法系的特点
中华法系一般是指以中国古代《唐律》为代表的中国封建王朝法律，以及毗邻国家仿照这种法律而制定法律形成的相同法律制度模式体系。
中华法系源远流长具有区别于西方普通法法系、民法法系的不同特点。
首先，中国是具有两千多年的封建君主专制、宗教等级特权为特征的法律体系。
而西欧大陆早起封建国家中，君主只是与同辈诸侯统治范围大小不同的首领，并无中国君王一样至高无上的王权，同时罗马教皇的权力不下于君主。
而普通法法系的英国11世纪建立起君主专制，而中世纪享有判例权的法官即站到了与王权抗衡的新兴资产阶级一边。
正如邓小平所说：
“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法治传统很少。
”
其次，中国的法律自秦始皇统一中国以来，长期统一，与西欧中世纪法律的分散区别明显。
中国法律统一性具有促进民族文化发展凝聚力的优越性，但是，君王专制的法律又有垄断封闭性，缺乏西方国家多种法律制度并存、竞争、交流和借鉴的融和机制。
再则，自汉武帝“独尊儒术”以后，儒家学说就成为了法律的指导思想，是中国古代法律带有浓重的伦理色彩，轻视法律权利和法制程序。
在西欧虽然中世纪法律法学也依附于宗教神学，但是，早在中国几百年之前，18世纪之后，神学世界就被资产阶级的天赋人权理念所代替。
最后，在中国古代封建社会的法律中，而且司法与行政不分，刑法占主导地位，民事、行政、诉讼活动都以刑法或刑罚为基础。
而在西方则始终以私法为主要内容。
总之，中国古代法律或中华法系是与西方法律文明不同，远东地区特殊历史传统文化环境中形成的一个独具特色的法律体系。
五、当代中的法治现代化
当今中国社会法治现代化是在中国特色的社会主义初级阶段，马克思主义理论指导下，公有制为主体的市场经济建设基础上，以法治内容为中心的一个民主政治社会建设过程。
1、当代中国社会法律的指导思想
当代中国占主导地位的法律思想是具有中国特色的马克思主义法律思想。
因此，应该充分认识以马克思主义法律思想的一般原理，既注重理论，更注重实际，将马克思主义的普遍真理与中国社会主义法制建设的实践结合起来，运用辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法来研究中社会主义法治建设问题。
2、当代中国社会法治的基础条件
当代中国还处在社会主义初级阶段，相当长的时间要在公有制为主体市场经济基础上发展经济、政治、社会、文化建设，而经济结构调整，社会转型，利益多元化，矛盾复杂化，法治需求非常迫切。
改革开放以来，虽经我国具有中国特色的社会主义法律体系基本建立，但是由于历史传统文化的影响，整个社会的民主意识和法治理念精神还有待于进一步的确立。
完成法治现代化还需努力。
3、当代中国社会法治的模式路径
当今社会就当今而言，影响中国社会法治建设的有中国传统法律思想、苏联法律思想和西方法律思想三重因素的影响。
这里涉及到外国法律成果的借鉴，传统法律文化的继承问题，也即当代法治现代化进程中所涉及的法律移植和法律本土化的问题。
必须明确法律移植旨在吸收外来先进法律文化营养，改进不足，完善自我，而不是全盘接受，去除本体。
法律本土化旨在融化外来法律文化的成果，促进发展，丰富自我，而不是固守自身，完全排异。
这就要求我们分析研究原苏联社会主义法律体系、西方国家成熟的法律制度和我国传统的法律文化，从我国现实的法律需求出发，以本国的法制建设经验为基础，借鉴外国法治方面有益的经验，既不崇洋复古，也不闭关自守，更要切合现实的国情实际。
当代中国法治现代化是一个不可却步的历史文明需要，而中外法律意识文明碰撞，当立足本土，以移植融解吸取有机因素为取向，古今法制传统交替，当着眼现实，以扬弃承继光大民族智慧为分寸。
六、两大法系的法律分类
在法律分了问题上，普通法法系和民法法系有不少共同点，两者都有国内法和国际法、成文法与习惯法、实体法与程序法之分，在联邦制国家都有联邦法和州（省）之分。
但也有很大差别。
首先。
普通法法系有普通法与衡平法之分，民法法系根本没有此分类，民法法系基本分类是公法与私法，这种分类普通法传统上不存在，只是在学术理论上有；其次，普通法各部门法的分类既不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造部门法体系，之中时实用而缺乏系统性、逻辑性。
相比之下，民法法系的法学分类比较明确，法学家对法律分类问题比较重视而且强调系统性、逻辑性，力图构造一个协调的法律体系。
这种情况是因为不同的历史条件造成的，民法法系的发展中，法学家包括古典罗马法学家、中世纪注释法学家、一直到德国“学说汇纂”，对法律分类都曾进行了研究，民法法系强调制定法和法典编纂，都有需要对法律进行分类研究。
而普通法法系则不同，首先，普通法强调令状、诉讼形式，因而英国部门法的分类一开始就以中世纪的诉讼形式划分为基础，本身就缺乏系统性、逻辑性，也阻碍了法学家对法律部门的系统分研究；其次，普通法传统上重判例法并反对法典编纂重实用和实践经验，忽视抽象概括和理论研究；再则，普通法法系国家在传统上就没有普通法院和行政法院之分，各类案件混合使用统一的司法技术，不利于法律分类研究；最后，普通的历史发展中推动法律发展的是法官和律师，而不是学院派的法学家，关心的主要是个案微观问题而不关注法律分类的宏观问题。
七、衡平法的准则
1、衡平法不允许有不法行为而无补救；
2、衡平法追随法律（即衡平法不准推翻普通法，尽量根据普通法，对普通法加以补充或修改）；
3；想衡平法院的请求人必须自己清白（自己不违背衡平原则或法律）；
4、请求衡平的人必须自己为衡平行为（即对等衡平行为）；
5、衡平重意思而轻形式（重实质意思表示）；
6、衡平法可以对人为一定行为（直接强制义务人履行义务）。
7、衡平将履行义务为归结为当事人的原意（即内心本意）。
8、衡平法认为应当完成的行为是已经进行的行为（重意思的引申）；
9、衡平法不帮助怠于行使权利的人（不及时主张者）；
10、有两个相等的衡平时，法律应占优先地位（即都有衡平法权利时，还有普通法权利者占优势）；
11、先后两个衡平时，前一个应占优势地位；
12平等即衡平（同等人相同待遇）。
八、普通法与衡平法的区别
两者的区别应注意在上一世纪法院改革前后的不同；
1、改革前：
第一，司法主体不同，两种法律分别由普通法院和衡平法院（即大法官）实施；第二，司法管辖不同，普通法院管辖较广，衡平法院开始仅以私法内容为限，刑法在内的公益案件影响极少；第三，普通法院实行严格的令状制、诉讼形式严格，衡平法院采用起诉通知和传票，程序灵活；第四，普通法院实行陪审制，重口头辩论，衡平法院不实行陪审，中书面审理；第五、普通法所提供的法律补救一般限于损害赔偿，衡平法则扩大到对被告的行为，若不履行就可加以处罚；第六、大法官比普通法官有较大的自由裁量权。
2、改革后：
19世纪中叶，英国普通法法院传统的机械的诉讼形式被取消，随后又将普通法院和衡平法院合并，是同一法院和统一法官可以同时适用普通法和衡平法判决运用两种法律补救方式。
但是按照1925年《司法法》规定，普通法包括刑法和绝大部分的私法，特别是合同法和民事侵权行为法；而衡平法则包括不动产法、信托财产法、合伙法、破产法以及遗嘱解释和遗产清理等。
首先，就权限而讲，高等法院的大法官可以处理：
（1）原衡平法院专有管辖的事项；
（2）动产的管理；（3）合伙的解散；（4）抵押物的赎回和没收；（5）关于土地份额及其他费用的增加；（6）有留置权的或应缴费的财产的出卖；（7）慈善事业和私人信托财产的执行；（8）对证书或其他书面文件的改正、撤销或废除；（9）销售和租赁合同的特殊履行；（10）不动产的分割或出卖；（11）专门划归大法官的事项等。
其次，就程序而讲，两种法律诉讼程序的传统差别已不存在，但在有无陪审官参加以及口头辩论还是书面审理上仍是两种法律的重要区别。
此外，英国律师也有普通法律师和衡平法律师之分，同时英国缺乏全面的法典编纂，这也给英国《司法法》两法合并的立法意图的实现留下了传统的障碍。
九、公法与私法的划分
1、公法与私法的划分发展
公法与私法的划分最早源于罗马法。
据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为：
“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。
”查士丁尼的《法学阶梯》也做如此划分。
单单是罗马法主要是私法的内容，很少涉及公法，公私法的划分在罗马法，特别是罗马法学中，没有实际意义。
中世纪西欧大陆，虽有财产、债务、合同和继承等私法以及税收和刑法等公法内容，但公私法之分仍默默无闻。
自11世纪末开始在注释法学家及其以后的法学家研究罗马的的著作中，又重新出现了公私法之分，查士丁尼也只是加以重申。
17-18世纪，公法地位大大提升，公私法的划分趋于确立。
第一，随着封建制度的瓦解，近代民族统一国家的形成和发展，国家主权观念的兴起以及国家机构的相对加强，有关公法也就随之增长；第二，资产阶级法对封建主义的斗争不仅要求以资本主义私有制危机的财产权、合同契约自由等私法上的权益，而且要求政治上言论、出版、集会、选举和被选举的权利，并要求公法的确认保护；第三，17-18世纪的先进思想家的学说，也有力地带动了法律部门的
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