法理学导论要点.docx

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法理学导论要点

法理学导论——复习

引论：

第一节法学

一、法学的概念（P1）

法学（属于社会学科）：

是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。

法学是一门实践学问。

中国传统律学特点：

1．重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；

2．重视考据，轻视理性论证；

3．重视实用技巧，较为轻视学理阐释；

4．重视刑事，轻视民事

现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。

二、…

三、法学的性质（P3）

实践性构成法学的学问性质

1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；

2．法学具有务实性；

3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；

4．法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；

5．法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

四、法学的研究对象（P4）

概括讲：

法学研究法律现象：

1．法律制度问题；

2．社会现实或社会生活关系问题；

|

3．法律制度与社会现实之间如何对应的问题

第二节法学思维与法学方法

一、法学思维（P7）

法学思维：

是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。

法学思维的特点

1．法学思维是实践思维；

2．法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；

3．法学思维是问题思维；

4．法学思维是论证的思维、说理的思维；

5．法学思维是评价性思维；

二、%

三、法学方法（P10）

广义上法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法

狭义上法学方法指法律适用方法

法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判依据。

法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：

1．法条的理论；2.案件事实的形成及其法律判断；3.法律的解释；

4.法官从事的续造之方法；5.法学概念及其体系的形成

第三节法理学

一、“法理学”一词的演变及含义（P11）

（法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。

）

—

A：

法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题，原理，原则和制度的学问

法理学是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察

四、法理学体系

从研究范围上看法理学的理论大体包括

1．本体论（尤其是法概念论）

2．法价值论

3．法认识论

4．法学方法论

从功能上看法理学包括

1．经验功能

2．分析功能

^

3．规范功能

五、法理学在法学体系中的作用与地位

法学体系也称“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它不等同于法学理论体系，法学体系也不完全是法学的课程设置体系。

中国法学学科划分

1理论法学

2法律史学

3国内应用法学

4外国法学和比较法学

5国际法学

6法学的交叉学科（边缘法学）

法理学的地位

#

1法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应

2从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位

3法理学与法学其他学科结合，反过来对于法理学自身的发展也用重要影响

六、学习法理学的意义

1人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学；

2法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界；

3法理学重在训练人们的法律思维方式和能力

第一章法

第一节法的名称

一、~

二、中国历史上的法的名称

三、西方历史上的法的名称

第二节法概念的争议

一、应然法与实然法

二、自然法与实在法

三、“国法”及其外延

我们所研究的法的概念，笼统地讲是指“国法”（国家的法律），其外延包括

1国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）

2法院或法官在判决中创制的规则（判例法）

3国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）

~

4其他执行国法职能的法（如教会法）

第三节法的特征

一、法的规范性

法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，行为模式包括

1可为模式

2勿为模式

3应为模式

二、法的国家意志性

法的产生通过制定和认可（明示认可、默示认可）

国家存在是法存在的前提

—

法是实现国家意志的重要手段

体现国家意志的法具有统一性和权威性

国家意志的表现形式是多方面的，不总通过法来表现

三、法的国家强制性

国家强制力不是无限的

国家强制力不是保证法实施的唯一力量

四、法的普遍性

1法的效力对象的广泛性

2法的效力的重复性

法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展和延伸

法适用范围是国家权力管辖范围内的一切成员

/

普遍性不等于绝对性和无限性

1以国家权力管辖范围为界

2调整对象是有限度的

另一层含义，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法

五、法的程序性

法具有程序性的理由

1现代社会的要求

2法在本质上的要求

3为保障法律之效率和权威提供条件

在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态

七、|

八、法的可诉性

法律之所以为法律，就在于具有可诉性

1可争讼性

2可裁判性

第四节法的作用

一、法的作用的含义

法只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心

法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现

二、法的规范作用

1指引作用（有选择性的指引、确定性的指引）

`

2评价作用

3预测作用（如何行为、行为后果）

4教育作用（反面教育、正面教育）

5强制作用

三、法的社会作用

1维护社会秩序与和平

2推进社会变迁

3保障社会整合

4控制和解决社会纠纷和争端

5促进社会价值目标的实现

四、法的作用的局限性

￥

1法的作用的范围不是无限的

2法律是只调整法律所能调整的社会关系的一种方法

3法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的

4法律自身的缺陷也影响其发挥作用（立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言模糊性）

第二章法的内容与形式

第一节法的内容与形式的概念

一、法的内容与形式的含义

法的内容是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素，包括法律权利，法律义务，法律规则，法律原则，法律责任，法律制裁，法律部门，法律体系等

法的形式指法的内容的表现方式，包括法律条文，规范性法律文件，规范性法律文件体系，法典，判例法，习惯法等

]

二、法的内容与形式的关系

内容决定形式，形式依赖于内容，并随内容的发展而改变

法的内容是主要的、决定的方面，内容决定和支配形式

法的形式并不完全消极被动，它对内容具有相对的独立性，并能动的反作用于法的内容，影响制约着法的内容的发展变化

同一法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一法的形式也可能表现多种法的内容

第二节法律权利与法律义务

一、权利与义务的概念

（一）研究权利和义务概念的重要性

权利和义务是法学的基本范畴，是法律规范，法律部门，法律体系，法律关系的核心内容

（二）权利的概念

!

关于权利本质的看法

1自由说

2范围说

3意思说

4利益说

5折衷说（综合意思说与利益说）

6法力说

7资格说

8主张说

9可能性说

10选择说

—

法律权利的特点

1法律权利的法律性

2法律权利的自主性

3法律权利的利益性

4与法律义务的相关性

法律权利的三要素

1自由权

2请求权

3诉权（胜诉权）

其中，自由权是基础，请求权时实体内容，诉权是保障手段

（三）义务的概念

/

义务的性质表现

1义务指出的是人们“应然”行为或者未来行为

2义务具有强制履行的性质

义务结构上包括

1作为义务，或积极义务

2不作为义务，或消极义务

（四）权力的概念

主体是国家

不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法

二、<

三、权利和义务的分类

根据其体现的社会内容（社会关系）的重要程度划分

1基本权利和义务（宪法规定）

2普通权利和义务（宪法以外法律法规规定）

根据其对人们的效力范围划分

1一般权利和义务（对世权利，对世义务）

2特殊权利和义务（相对权利，对人权利，特定权利，对人义务，特定义务）

根据其之间的因果关系划分

1第一性权利和义务（原有权利）

2第二性权利和义务（补救权利，救济权利）

根据权利主体依法实现其意志和利益的方式

{

1行动权利和消极义务

2接受权利和积极义务

根据权利主体的不同划分

1个体的权利和义务

2集体的权利和义务

四、权利和义务的相互联系（扯淡，但会考）

1结构上，二者紧密联系、不可分割

2数量上，二者总量相等

3从产生和发展看，二者从浑然一体到分裂对立再到相对一致

4价值上，二者代表不同的法律精神，法律发展规律之一是由义务本位向权利本位演进

第三节【

第四节法的成文形式与不成文形式

一、历史上各种法的表现形式

习惯法、判例法、制定法

《法经》中国历史上第一部较完整的法典

《汉穆拉比法典》18世纪古巴比伦，世界上迄今完整保存的最早的成文法

二、成文法与不成文法

成文法又称制定法

不成文法包括习惯法与判例法

二者划分标准是法律是否以规范的条文形式作为其存在状态

不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现的不如成文法完整

成文法与不成文法之间相互的优缺点纯属瞎掰

三、~

四、法的形式与法的传统

第五节法系

一、法系的概念

主要有民法法系，普通法法系，社会主义法系

二、民法法系

又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系

以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式

两个支系：

法国法系（强调个人权利为主导思想）

德国法系（强调社会利益）

三、普通法法系

—

又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系

正式法源包括英国普通法（基础）、衡平法、制定法

两个分支：

英国法系（单一制，不成文宪法，法院没有审查权）

美国法系（联邦法和洲法，成文宪法，法院有审查权）

四、民法法系与普通法法系之比较

1法的渊源不同（制定法；制定法和判例法）

2法典编纂不同（法典形式；单行法律法规）

3适用法律技术不同（由事实看法的规定；由类似案例比照相近）

4法的分类不同（公法与私法；普通法与衡平法）

5诉讼制度不同（法官中心国家干涉；抗辩制当事人主义）

第三章法的渊源与法的分类

第一节法的渊源的概念

一、法的渊源释义

简称法源，其含义有

1法律的历史渊源

2法律的理论或思想渊源

3法律的本质渊源

4法律的效力渊源（正式渊源）

5法律的文献渊源

6法律的学术渊源

`

分为两种

1有约束力的渊源——正式渊源

2无约束力但有说服力——非正式渊源

二、法的渊源与法的形式的区别

三、法的渊源的种类

1立法

2国家机关的决策、决定或阐释

3司法机关的判例和法律解释

4国家和有关社会组织的政策

5习惯

6道德规范、正义观念、宗教规则

—

7理论学说（尤其是法律学说）

8乡规民约、社团章程以及其他民间合约性规则

9外国法

10国际法

第二节正式渊源

一、正式渊源的含义

正式的法的渊源简称正式法源

非正式的法的渊源简称非正式法源

对于正式法源，法官必须予以考虑，其判决必然建立在正式法源之上

二、当代中国的正式法源

"

当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式

宪法的效力和地位是最高的

中国正式法源按效力排列

1宪法

2法律（基本法律—全国人大，基本法律以外的法律—全国人大常委会）

3行政法规（国务院）

4地方性法规（省、直辖市、省政府所在市、国务院批准的较大市）

5民族自治法规（民族自治地方）

6经济特区法规（授权立法）

7特别行政区的规范性文件

8国际条约（我国参加或缔结的国际条约）

三、$

四、正式法源的一般效力原则

权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素

（一）法律位阶的适用顺序

下位法优先适用上位法（不冲突）

（二）法律位阶的冲突规则

不同位阶冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则——效力等级规则

同一位阶冲突，“特别法优先适用于普通法”，“后法优先适用于前法”，两原则交叉由制定机关裁决

位阶交叉法源冲突

1地方性法规与部门规章，由国务院裁决，适用部门规章再由全国人大常委会裁决或者适用地方性法规

2部门规章之间，部门规章与地方政府规章，由国务院裁决

3授权立法与法律规定，由全国人大常委会裁决

（三）&

（四）国际条约在国内是否适用问题

条约的转化（间接适用，我国）和并入（直接适用）

条约与国内法冲突时采取原则

1宪法效力最高，与之抵触不得适用

2全国人大常委会批准的高于国务院批准的

3国务院核准的高于政府部门规章

4若处于同一位阶，条约效力优先

第三节非正式法源

一、非正式法源的含义和种类

非正式法源不能产生法律上的直接约束力

|

历史上的非正式法源

1权威法学理论

2公平、正义等公认的社会价值观念

3公共政策

司法机关通过两种方式实施其政策功能：

消极否定式，宣布一项法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策；积极主动式，直接地、主动制定规则和政策

法律原则优先适用公共政策

二、当代中国的非正式法源

1习惯（民族习惯有特殊性，有些为正式法源）

2判例

3政策

`

第四节法的分类

一、法的分类的概念

二、法的一般分类

所有国家基本适用的分类

1国内法和国际法（主体不同，前者个人组织，后者国家）

2根本法和普通法（前者宪法，后者其他法律）

3一般法和特殊法（前者一般人一般事一般时间全国适用,同一位阶）

4实体法和程序法（前者权利义务，后者实施程序）

三、法的特殊分类

某类国家或地区适用

…

1公法和私法（民法法系，前者涉及公共利益，后者与个人利益有关）

2普通法和衡平法（普通法法系）

3联邦法和联邦成员法（联邦制国家，前者联邦中央制定，后者联邦成员制定）

第四章法的效力

第一节法的效力

一、法的效力的意义

解决法是什么的问题

法要发挥作用，必须取得相应的效力

法的效力是法律发挥指导人们行为、确立社会秩序作用的先决条件

二、·

三、法的效力的概念

广义上指对所有法律文件的效力，包括规范和非规范性法律文件

狭义上指对规范性法律文件的效力（不针对特定个体）

狭义上是制定法（成文法），现行法的拘束力

四、法的效力范围

分为三个部分1法的时间效力范围

2法的空间效力范围

3法的对人效力范围

五、法的效力的层次

讨论法为何具有效力是展现的三个层次

1法的应然效力（产生就要遵守）

%

2法的事实效力（法的实效）（实际上遵守的程度）

3法的道德效力（道德确信）

法的应然效力必须得到法的事实效力与法的道德效力的支持

第二节法的时间效力

一、法的生效时间

（一）法律自公布之日起生效

公布原因效果：

1“任何人不得以不知法为理由对抗法律”

2国家不得实施未公布的法律

（二）其他类型的生效时间

/

1法律本身规定具体的生效时间

2参照其他法律确定本法律的生效时间

3自法律试行之日起生效

4自法律文件到达之日起生效

二、法的失效时间

（一）明示废止

1新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止

2有关机关颁发文件，宣布某个法律废止

（三）默示废止

1新法公布后，“新法优于旧法“，旧法自然失效

2法律调整对象消失或法律明显不适应新的形势而不再发挥作用自然失效

}

3法律本身规定的有效期届满

二、法律溯及力

法律溯及力的四种原则

1从新原则（溯及既往）

2从旧原则（不溯及既往）

3从新兼从轻原则（原则上有溯及力，从轻）

4从旧兼从轻原则（原则上没有溯及力，从轻）

绝大多数国家采用“从旧兼从轻”原则

第三节、法的空间效力

一、法的域内效力

（一）！

（二）在全国范围内生效

（三）在局部地区生效

二、法的域外效力

第四节法的对人效力

一、对人效力的原则

1“属人主义”原则

2“属地主义”原则

3“保护主义”原则

4“折衷主义”原则（以“属地”为基础，“属人”为补充，兼及“保护”）

二、—

三、我国法律的对人效力

1对中国公民（国内一律适用，外国原则上适用，区别不同情况）

2对外国公民（在中国境内一般适用）

第五章法律规范

第一节法律规则

一、法律规范与法律规则的概念辨析

二、法律规则的逻辑结构

三要素说：

假定、处理、制裁

两要素说：

行为模式、法律后果

—

新三要素说：

假定、行为模式、法律后果

（一）假定又称假定条件

1法律规则的适应条件

2行为主体的行为条件：

行为主体的资格构成，行为的情景条件

（二）行为模式

1可为模式（权利行为模式）

2应为模式（义务行为模式）

3勿为模式（义务行为模式）

（三）法律后果

1肯定性的法律后果，又称合法后果

2否定性的法律后果，又称违法后果（表述上不可省略）

三、·

四、法律规则与法律条文的关系

1一规则由同一规范性法律文件的数条文表达

2一规则由不同规范性法律文件的不同条文表达

3一条文表达规则的某个或者若干个要素

五、法律规则的分类

1授权性规则和义务性规则（前者分为权力性和职权性，后者分为命令性和禁止性）

2强制性规则和任意性规则

3确定性规则、委任性规则和准用性规则

第二节法律原则

一、法律原则的含义

$

其具有重量或重要性面向，是最佳化的命令

区别法律原则和法律原理（前者正式法源，后者非正式法源）

二、法律原则的分类

1公理性原则和政策性原则（是否与政策相关）

2基本原则和具体原则（关注调整的社会关系的范围）

3实体性原则和程序性原则（内容不同，前者权利义务，后者实施）

三、法律原则与法律规则的区别

1性质上不同，前者最佳化命令，后者确定性命令

2适用范围不同，前者范围更广

3初始性特征不同

4规则冲突和原则竞争的解决方式不同，前者看谁更具分量，后者全有全无

四、（

五、法律原则的功能

1指导功能

2评价功能

3裁判功能

六、法律原则适用条件和方式

适用条件

1穷尽法律规则，方得适用法律原则

2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

适用方式

法律规则的适用方式是涵摄，法律原则的适用方式是衡量

1哪些原则适用

。

2原则之间的优先关系

3优先关系的条件

4个案符合哪种优先性条件

5满足优先条件的法律后果适用个案

第六章法律体系

第一节法律体系与法律部门的概念

一、法律体系的概念

法律体系特征

1只限于一国范围

；

2只限于现行法律规范

3一定组织结构（法律部门）构成

4有机联系的整体

法律体系与法系区别

1前者限于一国范围，后者反映若干国家或地区的法律状况

2前者限于现行法，后者反映现行法也反映历史上存在的法律状况

3前者按调整对象调整方式划分，后者按历史传统和外部表现形式划分

法律体系与法学体系的区别

1划分标准不同，前者基本单位是法律部门，后者基本单位是法学分支学科

2反映的内容不同，前者限于一国现行法，后者不限国家地区不限时间古今

3范畴属性不同，前者是法律部门划分问题，属制度范畴，后者是法学分支学科分类问题，属理论范畴

*

法律体系的形成和研究意义

1形成特征：

主观性、客观性和动态性

2研究意义：

立法上认识现行法律结构和内容的缺陷

法律实施上有助于执法和司法者准确判断处理案件

法学研究和教学上，对法学分支学科的分类和课程设置有参考作用

二、法律部门的概念

法律部门的特点

1同类法律规范构成的整体

2具有相对独立性

3内部具有协调统一性

4类别具有相对稳定性

…

5具有开放性

法律部门的划分标准

1多重标准说

2主辅标准说（调整对象为主，调整方法为辅）（学界普遍采用）

3唯一标准说（调整对象）

第二节当代中国的法律体系

一、当代中国的主要法律部门

1宪法及宪法相关法部门

2民法商法部门

3行政法部门

—

4经济法部门

5社会法部门

6刑法部门

7诉讼与非诉讼程序法部门

二、“一国两制”与当代中国法律体系问题（法律体系统一性问题）

1“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格局

2“一国两制”下的法律状况导致法律体系内部产生更多冲突，法律体系的统一性和协调机制受到挑战

第七章法律关系

第一节法律关系的概念

一、*

一、法律关系的定义与特征

特征1是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

2是体现意志性的特种社会关系

3是特定法律关系主体之间的权利和义务关系

三、法律关系的种类

1纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系

2单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系

3第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）

第二节法律关系主体

一、法律关系主体的概念和种类

）

权利的享有者——权利人

义务的承担者——义务人

我国法律关系主体包括

1公民（自然人）（一定范围也包括由公民集合的特定主体，如个体户，农户，个人合伙等）

2机构和组织（法人）（包括各种国家机关，各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，各政党和社会团体）

3国家（多数情况下由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系）

四、法律关系主体的构成资格

1权利能力,又称权义能力，权利义务能力，分为一般权利能力和特殊权利能力

2行为能力，分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力

确定公民有无行为能力的标准（年龄，神智是否正常）

1能否认识自己行为的性质、意义和后果

/

2能否控制自己的行为并对自己的行为负责

划分公民

1完全行为能力人

2限制行为能力人

3无行为能力人

公民与法人的行为能力的区别

1前者有完全和不完全之分，后者总是有限，由其成立宗旨和业务范围决定

2前者行为能力和权利能力可以不同时存在，后者行为能力和权利能力同生同灭

第三节法律关系内容

一、法律关系主体的法律权利和法律义务

|

二、权利行使和义务履行的界限

义务的限度表现

1实际履行义务的主体资格

2时间的界限

3利益的界限

第四节法律关系客体

一、法律关系客体的概念

法律关系客体是一定利益的法律形式

实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介

三、法律关系客体的种类

{

1物（法律认可；为人类认识和控制；有经济价值；具有独立性）

不得成为私人法律关系客体的有：

人类公共之物或国家专有之物

军事设施、武器

危害人类之物

2人身

活人整体不得视为法律上的“物”

不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格

对人身行使权利时必须依法进行

3精神产品，西方学者称“无体（形）物”，我国法学界常称“智力成果