法与法律的区别与民法解释Word文档格式.docx
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关于法律之外是否有法，早在中国先秦时代，就有争论。
法家不承认制定法、习惯法以外的法源，认为国家制定法是最重要的法源，被国外学者称为法实证主义。
③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。
“法”古为“梿”，说文解字解释为“梿，刑也，平之如水从水。
梿所以触不直者去之，从去。
”刑，即型，模型之意。
梿为判断是非善恶的神兽。
从梿，即神判，是自然法思想。
夏商至周形成的“礼制”，是重要的民法渊源，“分争辩讼，非礼不决”，④礼是一种自然法或含有自然法的规范。
春秋晋国赵宣子“始为国政，制事典，正法罪，辟刑狱，由质要……以为常法。
”⑤质，即契约。
战国时魏国李悝制《法经》，有杂法一篇，多为民法规范。
商鞅承袭《法经》制《秦律》。
以后至清，法典均称“律”，当然也有令、格等法律。
与法家相反，道家则否认人定法，肯定自然法，主张无为而治。
正如老子言：
“人法地，地法天，天法道，道法自然。
”⑥又说：
“天下多忌讳，而民弥贫。
民多利器，国家滋昏。
人多伎巧，奇物滋起。
法令滋彰，盗贼多有”，⑦“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，坦然而善谋。
天网恢恢，疏而不失”。
⑧这是一种极端的无政府主义，不可取。
儒家则集法、道两家的观点，既肯定自然法又肯定人定法，但主张“德主刑辅”，轻视法的作用，似不合今日之社会。
然而，就法的解释思想而言，儒家主张“法而议”，主张顺应民意，“民之所好好之，民之所恶恶之”。
荀子认为，“法而不议，则法之所不至者必废”，⑨“法而议，……百事无过。
……其有法者以法行，无法者以类举”。
[10]又说：
“隆礼至法则国有常，……纂论公察则民不疑”，[11]即主张道德入法，对法进行解释，使国家正常，民不生疑。
儒家的“法而议”思想，在中国古代发挥了重要作用，出现了象“唐律疏议”这样的法律解释文献。
而法家主张“法而不议”，认为“令出虽自上而论可与不可者在下，是威下系于民也。
”[12]“圣智成群，造言作辞，以非法令于下。
上不禁塞，又从而尊之，是教下不听上不从法也。
”[13]法家主张“法而不议”，重刑主义，是信奉其思想的秦朝早亡的一个原因。
在西方，自然法是与实定法相对而言的。
实定法因历史、地域、民族的不同而不同，其内容具有不完全性，有恶法和被错误适用的情况。
对此，应该追求超越实定法的具有普遍性和完全性的正确的法，这种法是由事物的本性决定的，为了改变实定法的不足，就要寻求这种普遍的正确的法，这样一种思想就是自然法思想[自然法就是由事物的本性决定的法].[14]在罗马法时期，就分为市民法、万民法和自然法，市民法是罗马市民相互关系适用的法，万民法是市民与外人或外人间关系适用的法，自然法被认为是普遍适用的万古不变的法。
前两种是人定法，后者是唯一的神创造的法，人必须服从自然法，实定法也必须依自然法解释适用。
[15]
近世自然法学的特点是，首先从人对自然的观察得出一般性原理，然后演绎性导出各个具体的规则。
个别问题的解决也重视原理。
因此，这种自然法也叫理性法，是世俗化的自然法，从神的支配下解放出来，不同于基督教的自然法。
近世自然法的出现，与自然科学的发达和合理主义哲学的问世密切相关[16].
自然法强调依照自然规律解释法律，具有一定的合理性，但社会所需求的合理规则，并不像自然规律那样一成不变，对社会规则的认识要比对自然规律的认识复杂得多，因此，这一思想并不能满足人们认识和解释法律的需求。
法与法律的区别，是当代西方法解释学的基本理论。
当然，在西方也曾有过一个只承认制定法的思想占主导地位的时期，也曾有过“法而不议”的思想。
当拿破仑得知出现对法国民法典注释书的消息后，惊呼将失去自己的法典。
资本主义国家建立之后，由于处于自由竞争的发展时期，概念法学在大陆法系盛行。
如法国民法典制定之后的注释学派，德国的概念法学，均在19世纪居主导地位，它们的共同特点是只承认制定法，要求法官严格依照法律解决纠纷，认为在严密的法律概念体系之下任何问题都可以获得圆满解决，德国着名的民法学家萨维尼甚至明确地说，法解释学的任务就是“根据概念计算”，只要使用法概念进行推理，什么问题都可以解决。
随着德国民法典的公布，概念法学达到顶峰。
19世纪末和20世纪前半期，资本主义社会发生了急剧的变化和动荡，经济危机导致两次世界大战，科学技术飞速发展，现代工业化社会产生了一系列社会问题，概念法学失去了其存在的社会条件，法官必须根据社会的变动灵活解释法律，补充法律之不足，摒弃过时法律，创造新法律。
在德国，法学家爱尔里希发表了《法的自由发现与自由法学》一书，认为法律难免有漏洞，主张法官自由地探索社会生活中的法予以补充，自由法学因此而得名。
康托诺维其在1906年出版了《为法学而斗争》一书，明确提出“自由法”的概念，不仅主张法官可补充法律漏洞。
而且主张法官可变更法律。
[17]法国在1880年之后，随着对制定法中心主义的批判，产生了科学学派，其代表人物为撒莱和惹尼。
撒莱认为，法典不是万能和完美无缺的，必须不断补充。
惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》一书中，认为实证私法不是私法的唯一法源，生活中的法也是法源，而且是重要的法源，必须以此补充实证法，但这种对活法的探究必须是科学的自由探究，不能没有限制，故称科学学派。
[18]美国19世纪后半期，判例体现了具体的法规范，强调通过法律概念的组合解决实际问题，不太注重社会实际。
对这种机械性法学，美国最高法院法官OliverWendellHolmesjr给予了彻底的批判，他的名言是“法的生命不是逻辑，而是经验”，称经验法学。
二战之后，美国又兴起“新自然法”学说，主张以自然法评价和衡量实在法。
[19]
冷战时期，前苏联社会主义国家及我国对西方当代的法思想与法解释理论持全盘否定态度。
如对自然法特别是当代自然法的批判，主要就是不承认国家制定法之外还有法。
如前苏联学者认为，“在任何的阶级社会里，只有一种法，这就是由该社会的经济基础所产生的法。
法是有利于并惬意于统治阶级的行为规则的综合，它和规定、批准这些规则的国家紧密地联系着。
脱离国家或先于国家而存在的法是没有的，因为如果没有一个能够强制遵守法律规范的机关，法就是虚无飘渺的了。
这个机关就是国家。
因此在任何时间和任何民族都是永恒不变的并驾于各个国家法律之上的‘自然法’是不存在的，而且从来也未有过。
”[20]这种批判当然不无道理，但另一方面，自然法也有约束国家制定法和解释国家制定法以适应发展变化的新情况的积极作用。
我们应承认一定社会规则的存在。
比如买卖，一手交钱、一手交货，这种等价有偿规则并不是由法律规定的，法律只是记载了这一社会规则，这就是“法”决定“法律”的典型。
各种合同规则都是人们在生产、生活中形成的，法律只是对这种规则的记载或完善，而无能也无需违背这些规则。
我国长期以来没有完善的民法，在法律没有规定的情况下，法院对买卖、借贷等纠纷的判决，依据的就是社会中形成的规则，判决中说买受人不支付价金、借款人不还钱违法，这种“法”并不是国家制定的法律，因为当时没有这种法律，怎么能说在国家制定的法律之外没有法呢？
我国最高人民法院先后四次制定了关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见，其中除涉及婚姻有制定法之外，其他几乎无制定法为依据，这种意见称为司法解释，那么，在无制定法的情况下，解释的法不是制定法之外的法又是什么呢？
应该得出结论说，在国家制定法之外仍有法的存在，不承认这种法，国家的法律又是依据什么制定出来的呢？
从这个意义上说，自然法的理论可以启发我们按应有规则办事，按“法”制定和解释“法律”。
三
改革开放以来，我国的法学理论及法制建设，由于没有对法与法律的区别达成共识，对法与政策的关系、对我国若干重大理论突破与宪法修正前规定的矛盾，往往作出不恰当的解释，对重大理论突破的贯彻持怀疑态度甚至无所适从或迷惑不解。
如通论认为，党的政策应上升为国家政策，然后由国家制定法律才能实施，在法律修改之前，法律是有效的，而与法律规定不一致的政策不能贯彻实施，以维护法律的权威。
更有甚者，当邓小平同志提出社会主义可以搞市场经济之后，竟有人认为在修改宪法之前搞市场经济是违法的，当党的十五大报告提出以公有制为主体，多种经济共同发展，实行按劳分配和按生产要素分配时，也有人认为在修宪前贯彻实施是违法的。
诸如此类，不一而足。
如此，法与法律不分是原因之一。
法作为一定条件之下的客观规律，如果党和国家的路线、方针、政策体现了它，其路线、方针、政策的贯彻就是合法的，而按照已经过时的法律行事才真正违法。
[21]
法是法律正确与否的评判标准，是法律制定、修改的依据。
我们主张区别法与法律，当然不是赞同自然法学，而是承认在一定社会条件下有一种正确的规则，以此作为评判法律的标准。
这种正确的规则就是法，即“活法”。
违背这种规则的法律，为“死法”。
判定行为合法与否应以“活法”而非“死法”为标准。
法律规范不可能完全正确地反映法这种社会规则，正如马克思所说：
“如果说民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。
”[22]随着社会的发展，一部分法死去而另一部分法的诞生也是必然的，既无什么“神意”，也无什么万古不变的规则。
针对“死法”寻求“活法”的解释，在国外称作反制定法解释，在民法上，为反于民法典及其它民事法律的条文并给予理论上可以构成的解释。
[23]这种解释，在我国司法实践中也多有发生，只不过人们没有清楚地意识到罢了。
如民法通则及经济合同法规定的计划原则，在发展社会主义市场经济条件下已经变成“死法”，与此相关的经济合同实际履行原则也已过时，代之而发生作用的是合同自由原则，统一合同法称自愿原则。
再如，未成年人可否到银行存取款，过去虽无详细规定，但在公民收入普遍偏低，未成年人手中的货币额极小的年代，实践中形成一种普遍的认识——未成年人不能到银行存取款，这是当时的法，理论与实践均予遵循，但现今不同了，个人收入增加，一些未成年人手中的货币额较以前增加许多，允许未成年人存取款，不仅是保护其财产权的需要，而且一些未成年人也有相应的存取款的能力，允许其存取款也有利于银行增加储蓄，利国利民，因此，现今条件下的合理规则就是允许未成年人存取款，这就是现在的“活法”，许多银行也开办了诸如“红领巾银行”的业务。
由此看来，“活法”不但是评判法律效力的标准，也是认定“死法”的标准。
法学上有“恶法非法”、“恶法亦法”之争，实际就是基于“法”与“法律”是否有所区别或制定法之外是否还有法源的不同认识所致。
主张“恶法非法”，是说不好的法律因违背调整或解决社会关系的应有规则——法，而不是法。
主张“恶法亦法”，是说不好的法律也是法律，因为在法律之外没有法，无法否认法律的效力。
依我所见，“恶法非法”也。
恶法非法，是因恶法违背社会的发展规律，违背社会公众的道德观念，恶法的存在对社会是一种危害，它不会使社会关系调整的更好，反而更坏。
恶法的判断，要与一定历史条件联系在一起，所谓恶，是针对当时的社会而言的。
法西斯灭绝人性的法律，在当时也是反动的，是革命的对象，而非行动的准则。
一场革命之后，会面对处理或清算那些执行恶法迫害人民及革命分子的人，这些人不能以当时执行法律为由而求得豁免，必须承担法律责任。
此点，二战之后德国审判纳粹战犯是如此，国际法庭在东京审判日本战犯也是如此。
中国在解放后对历史反革命分子的镇压，也有很多不承认旧法律为法的实例。
北洋军阀政府杀害李大钊，解放后新政权判处杀害李大钊的刽子手死刑，就是不承认刽子手当时是在执行法，恶法非法在当时是不争之理。
“恶法非法”与“恶法亦法”之争，都承认法律有良、恶之分，其良、恶都基于某种道德标准或正义的价值标准，其区别在于恶法是否应有法的效力。
恶法亦法，主张恶法也有法律效力，必须贯彻执行，以维护法律的权威。
恶法非法，不承认恶法有法的效力，主张不予执行，以实现社会正义，促进社会发展。
执行恶法果真能维护法律的权威吗？
从根本上说，法律的权威靠其道德性加以维护，实施不道德的法律维护的只能是一种专制、蛮横和不讲道理，而最终必然导致比这种法律消亡更为严重的后果。
秦的严刑酷法，不可谓不恶，实施的后果导致秦的早亡，历史上凡法西斯暴政，均寿命不长，其法律失去人心，最终也没有权威可言。
实施恶法，无益于维护法律的权威，并将失去人们对法律的信赖。
不实施恶法，通过司法、执法防线避免发生不正义的后果，为维护民主、公正的法治社会所需。
主张恶法亦法的近世分析法学派的代表人物奥斯丁认为，法律与道德虽有联系，但法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事，[24]恶法作为主权者的命令，同样具有强制性，而自然法或理性法是不确定的。
不错，恶法依靠其邪恶的政权会得到实施，就如同坏人实施犯罪一样，我们讨论的问题是一个民主的政权如何对待以往坏政府的法律或如何对待自己制定的不好的法律，至于法存在于社会之中，需要人们去发现，立法是对法的发现，将法确定化，适用法律的解释则是法发现的延续，是将法更进一步的确定化。
我们不承认神法，但我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范，这个规范就是法，法的解释就是发现这种规范的工作，解释学的任务就是为发现这种规范提供科学的方法，解释就是对法加以确定的工作。
四
那么，应如何根据“法”与“法律”的区别对民法进行解释呢？
我认为应遵循如下规则
对现行法律进行合法性审查。
现行法律，特别是刚刚实施不久的法律，基本上是符合社会实际的甚至是制定得比较好的法律，对此进行合法性审查比较容易，即对绝大部分甚至是全部条款都可以肯定其正确性。
但，也有些刚刚实施的法律、法规，个别条款是不正确的，即不具有合法性。
如前不久武汉市、沈阳市等出台的“行人违章，撞了白撞”的处理机动车事故的规章，其相关条文规定，对在公共道路上违章行进的自然人，发生撞人事故，机动车所有人或使用人及驾驶人员不承担民事责任。
这就是一个违法性条款，法官就不能依此作为判案的依据。
因为行人即使违章，机动车一方也应控制机动车的危险，尽量避免发生交通事故，违章行人，只应对自己的过错承担相应的责任，而不应对交通事故承担全部责任，机动车一方亦应对自己的过错承担相应的责任，没有对违章行人撞了白撞的道理。
这就是社会中的法，违背这一法则的法律就不具有合法性，由此，不能发生法律效力。
有些法律，由于实施日久，由于社会的变动，已经死去，已被新的法规则取代，也不具有合法性。
如民法通则规定的计划原则，在1992年实行市场经济之后，就不再具有法律效力，面对许多应由市场调整的财产关系，这一原则就不具有合法性，为无效条款。
实际上这一原则随着市场调整范围的扩大早已逐渐失去意义。
还有与维护计划经济体制相关的违约金的规定，虽然违约当支付法定或约定的违约金，但如轻微违约，没有造成对方的损失或损失甚小，是否支付高额的违约金就有一个公平的问题。
解决问题首要的规则就是公平，违背公平的像原经济合同法规定的违约金条款，在有些情况下机械适用就不具有合法性。
这是已被统一合同法纠正的错误。
结合特殊案情对法律应否适用进行合法性审查。
法律的规定是针对一般情况的，遇有特殊情况，应否适用一般性规定的法律，即对法律进行解释，也应该以处理问题的应有规则——法为依据。
如原告谢方利于1997年1月29日在连云港市未通过正常检票口进入新浦火车站，当228次列车尚未停稳时，由于部分旅客随车跑动、拥挤，将其挤下站台，被火车轧伤，致左上肢、左下肢、右下肢截断，造成一级伤残。
对住院治疗费用、安装假肢费用全额赔偿，双方无争议。
对是依据《铁路法》支付保险金还是按《民法通则》支付未来生活费赔偿，原被告各持己见。
《铁路旅客运输损害赔偿规定》第二条第二款将铁路旅客运送责任期间规定为“自旅客经检票进站至到达行程终点出站时止”，其保险赔偿数额最高为人民币4万元。
被告同意治疗费、安装假肢费不应包括在4万元中，仅对残废赔偿适用铁路法。
原告认为因其未经检票进站，不适用铁路法而应依民法通则计算余生的损失赔偿。
此案究应如何赔偿，颇值研究，本文不予探讨，但经检票进站与未经检票进站是否应适用铁路法，认为答案应是肯定的。
这就是说铁路法只能根据一般情况，即经检票进站到终点出站，做出保险赔偿责任期间的规定，不可能对未经检票的特殊情况做出规定，而出现后种情况，解决问题的应有规则自然是未经剪票进站也应适用铁路法责任期间的规定，依此将铁路法的规定作扩大解释，从逻辑上说，也是当然的解释。
[25]可见，法也是对法律做出各种适用解释的依据。
当没有具体法律时，法成为解决问题的直接依据，发现这种法就是一种法律创造或续造的工作。
在现实生活中，没有成文法规定的社会关系不断出现。
在我国，各种服务合同关系几乎没有法律规定。
如旅游服务、住宿服务、驻车合同、老年公寓服务、电信服务合同等缺少法律规定，但调整这些社会关系的法规范在当事人间逐渐形成。
如驻车合同，一辆小汽车停在某一停车厂，停车厂管理人收费，汽车使用人交费，停车期间汽车被损坏甚至丢失，停车场承担什么责任，这些规则随驻车合同的产生而形成，解决此类纠纷，就应依形成的合理规则为依据，这就是社会中的法。
我们制定民法典，规定驻车合同，就应该调查这些规则，在此基础上规定法律条文。
法律难免有漏洞，这种发现法的工作就叫作漏洞补充，在审判实践中叫法官的法创造，在法学中叫法的发现。
其实，所谓法官的法创造，确切地说也是发现。
注释
[①]参见[日]星野英一：
《关于法与法律的用语》，《民法论集》第七卷，有斐阁1989年版，第8-9页。
[②]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第139页。
[③]参见[日]田中耕太郎：
《法家的法实证主义》，福村书店1967年版。
[④]《礼记·
曲礼上》。
[⑤]《春秋左传》。
[⑥]《老子·
二五章》。
[⑦]《老子·
五七章》。
[⑧]《老子·
七三章》。
[⑨]《荀子·
王道》。
[10]《荀子·
[11]《荀子·
君道》。
[12]《管子·
重令》。
[13]《韩非子·
诡使》。
[14]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编：
《法的历史与思想》，第97页。
[15]参见[日]船田享二：
《法思想史》，劲草书房1983年版，第123-125页。
[16]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编：
《法的历史与思想》，第84-86页。
[17]参见梁慧星：
《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65-66页。
[18]参见梁慧星：
《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第68页。
[19]参见[日]矢崎光：
《法哲学》，筑摩书房1974年版，第309页以下。
[20][苏]B·
A·
上曼诺夫：
《“复兴的自然法”理论》，《政法研究》1958年第2期。
[21]当然，法律的及时修正以与法保持一致是必要的，本文不讨论这一问题。
[22]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第346-347页。
[23]参见[日]广中俊雄：
《民法解释方法十二讲》，有斐阁1997年版，第95页。
[24]，TheProvinceofJurisprudenceDetermined，WeidenfeldNicholson，London，1954，
[25]参见济南市铁路运输中级法院民事判决书济铁中民初字第4号。
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