建设工程施工总承包合同审查要点分析Word格式文档下载.docx

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此外，就承包人而言，应注意建设工程项目是否有符合法律规定的建设审批手续，如发包人是否已取得建设工程规划许可证等[2]。

（1）核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标的项目[3]

如建设工程项目是应当经过招投标的项目，发包、承包人未经招投标承包的，如双方在后续工程建设施工过程中发生纠纷，所签订合同将会被认定为无效。

基于此，双方就工程款结算、违约责任承担方面，可能均会被认定存在过错，因此而承担相应的过错责任。

（2）审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等级[4]

该点审查主要是对于发包人而言，发包人在建设工程项目发包前，应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。

审查时，主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管机关颁发的资质证书，对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝，以免合同无效，同时规避工程建设质量无法保证、造成经济损失的风险。

且，该部分应注意核实承包人是否存在挂靠的情况。

（3）甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程

我国法律法规明确禁止违法分包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条的规定，承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，属于违法分包。

且该管理办法第十二条[5]就违法分包的情形进行了明确规定，工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以分包的范围。

（4）核查建设工程是否存在转包的情况

我国明确禁止建设工程项目转包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，属于转包。

工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。

第二部分对具体合同内容的审查

就具体合同内容的审查而言，主要梳理审查要点如下（因篇幅和时间限制，本部分内容主要基于承包人角度进行阐述，辅之以发包人角度简要分析）：

一、合同价款及其支付条款

1.合同价款约定方式

建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条[6]规定，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金价的方式。

实践中，发承包双方采取的合同价款约定方式有固定总价/包干价、固定单价、暂定价、可调价、成本加酬金价等。

固定总价合同在建筑行业又被称为“包死合同”或“闭口合同”，也就意味着这种固定除了业主进行工程量的增减以及变更设计之外，法律规定不得随意调整价款[7]。

该等合同价款约定方式对投资控制和工程结算都有非常大的帮助，对发包人较为有益。

就合同价款的约定方式，发承包人应基于项目基本情况、项目洽商情况，以及自身实际加以确定。

但实际上，承包人在合同签订中处于相对劣势的地位，对合同价款的约定方式没有选择权，就此，为解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，建议在深入了解项目情况、明确合同价款约定方式的同时，按照适用性原则约定合理调价条款，就合同价款范围之外的风险约定调整方法（如：

材料价格重大变化、供材方变化、在专用条款中约定材料价款发生重大、工程量变更的条件）。

此外，深化设计图纸、明确工程量，减少施工过程中的变更，在签订合同之前要做好清标工作，事前规避合同争议。

注意：

如为政府投资或者以政府投资为主的建设项目，如施工合同中未明确约定“以审计结果作为工程竣工结算依据”，发包方仅依据地方性审计条例或审计监督条例主张以审计机关审计意见结算的，多不为裁判支持。

发包方付款需经政府审计的，从发包人角度，建议明确约定以审计作为结算条件。

2.工程进度款

①预付款：

如合同中，就发包人支付预付款有约定，建议审查明确预付款的支付时间、支付比例、扣回方式，以及发包人未按照约定支付的违约责任。

进度款：

付款周期、进度付款申请单的内容与审核程序、进度款支付时间、收款账户应当明确，且具有实操性。

其中，在可操盘的范围内，应尤其注意明确发包人审批或提出异议的时间，从承包人角度，为推进进度款结算，对发包方形成约束，建议明确约定，“发包人或监理人应于收到进度款申请单【】日内完成审批，逾期未完成审批且未提出异议的，视为发包人已签发进度款支付证书。

”

此外，建议明确，在发包人未按照合同约定支付工程进度款的情况下，经承包人催告/通知而仍不履行工程款支付义务的，承包人有权主张暂停施工，且发包人应承担相应的违约责任。

3.竣工结算

①竣工结算文件

承包人作为施工单位是结算的发起方，应向发包人提交完整的竣工结算文件。

需明确的是，承包人提交的竣工结算文件必须符合合同约定，合同约定不明的，应符合法律规范规定以及建筑市场工程结算惯例。

审查合同时应注意：

竣工结算材料的要求是否合理明确，如明确完整的验收资料、验收报告和竣工图纸的具体形式、内容、份数和提交时间。

关于竣工结算文件，因工程内容不同、工程所在地档案管理部门的要求不同会有差异，为避免争议，建议在施工合同中明确约定竣工结算资料的格式、内容和份数以及提交时间。

可特别约定如工程所在地工程档案主管部门政策变更，应以变更后要求为准。

②竣工结算程序

审查竣工结算文件报送、审核（异议、回复）、认可的程序和时间是否约定明确，防范发包人怠于履行审批、结算义务的风险。

从承包人角度，建议在施工合同中明确约定竣工结算文件的内容、发包人收到竣工结算文件应当回复的期限以及发包人在约定期限内不予回复视为认可承包人报送的结算申请。

从发包人角度，建议收到发包人报送竣工结算类文件后，及时予以回复，如材料不充分的，应告知承包人及时补充，避免不予回复而被推定为以承包人报送审核为结算依据。

③最终结清

缺陷责任期届满后，建设工程项目应履行最终结清手续。

合同审查中，应注意最终结清条款是否健全、最终结清程序是否明确、结清款项支付时间是否明确。

就此，亦可以2021施工合同范本通用合同条款第14.4款为参考：

一是，明确最终结清申请单提交的时间、需列明内容;

二是，明确发包人审批、意见提出的时间;

三是，明确发包人逾期未予回复的默示条款;

四是，明确最终结清款项的支付时间、逾期支付违约金。

此外，质量不合格情况下的整改措施和责任承担、质量不合格情况下的整改措施和责任承担等也应在合同审查时加以关注。

二、工程工期条款

1.合同工期约定

工程工期条款中涉及合同工期的一般包括计划开工日、计划完工日、工期总日历天数。

就承包人而言，建议在合同中明确因发包人原因导致迟延开工的处理，以便于工期顺延权利的主张。

可明确约定为：

【“工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

实际开工日期以发包人/监理人的书面通知开工日期为准，因发包人原因导致开工日期延迟的，工期相应顺延。

”】

2.暂停施工

暂停施工在工程实践中属于常见的现象，对于工程本身及合同双方当事人的影响均非常大，如出现暂停施工，或将会造成施工材料堆积，产生人力资源成本、材料设备保管费用支出，以及导致工期延误等情况。

更有甚者，如无法恢复施工，发包人恐借此向承包人主张损失赔偿责任，防不胜防。

故，建议在总承包合同中明确约定工程暂停施工的情况与具体的审核确定方式，并增加暂停施工后的复工和暂停施工解约条款，以便于承包人相对掌握主动权，提出暂停施工、工期顺延、解除合同的主张。

此外，如出现暂停施工的情况，承包人往往会产生设备保管、人工成本的支出，建议在合同中明确暂停施工期间的工程照管的约定，并明确因此增加的费用由发包人另行支付。

【可就“材料与工程设备的保管与使用”条款明确约定如下：

“因发包人原因，导致工程暂停施工或终止施工的，承包人可以对材料设备进行保管，因此而增加的人工成本和保管费用由发包人另行支付。

因工程暂停施工或终止施工所造成的一切损失，由发包人承担。

”】亦可在“暂停施工”条款中增加复工后相关恢复、修复费用由发包人承担的约定。

【“发包人发出复工通知后，应当组织承包人对受暂停影响的工程、工程物资进行检查，承包人应将检查结果及需要恢复、修复的内容和估算通知发包人，经发包人确认后，所发生的恢复、修复价款由发包人承担。

承包人因暂停施工所增加的合理费用，由发包人另行支付。

因恢复、修复造成工程延误的，竣工日期相应延长。

3.工期延长

就工期的问题，建议明确约定：

在合同履行过程中，因发包人原因、政府机关要求、不利物质条件、恶劣气候条件及其他不可抗力情况下导致工期延误和（或）费用增加的，承包人有权主张工期延长，并要求发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。

同时，明确发包人对工期延长的审核确认期限，一定程度上限制发包人不予认可承包人工期延长主张的权利。

4.项目进度计划调整

项目施工过程中，如因发包人原因，导致工程实际进度与项目进度计划不符，便于主张调整项目进度计划，向发包人主张顺延工期，可以在合同条款中针对“进度计划的修订”进行约定。

【可增加约定如下：

“出现下列情况，竣工日期相应顺延，承包人有权对项目进度计划进行调整：

（1）发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料等不真实、不准确、不齐全、不及时，导致开工日期延误的;

（2）因发包人原因，导致工程暂停施工的;

（3）因发包人原因，导致工程审批、许可手续不完备，不具备施工条件的;

（4）合同约定的其他可延长竣工日期的情况。

三、项目经理/监理人条款

1.就承包人而言：

一是，项目经理的权限设置;

二是，加强对项目经理的监管。

在合同中明确项目经理无权就本合同实质性内容进行变更，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。

同时，建议承包人在合同的实际履行过程中，加强对项目经理的监管，以规避项目经理滥用权利、怠于履行职务或与发包人串通，将会给承包人带来的履约风险。

2.就发包人而言：

一是，监理人的权限设置;

二是，对项目经理的更换权利。

①监理人的权限设置：

建设工程施工过程中，监理人受发包人委托，享有《施工总承包合同》相关合同约定的权利。

但是，发包人应当注意规范监理人的权利范围，以规避监理人滥用权利产生的履约风险。

建议在“监理人的职责和权利”中增加监理人发出指示视为已得到发包人批准的例外情形，并明确总监理工程师有权确定的事项以专用条款约定为准。

【可约定如下：

“监理人发出的任何指示（变更合同实质性内容的除外，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等）应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。

②对项目经理的工作要求与更换权利：

为保证项目实施质量和工期，建议在合同中明确承包人项目经理常驻施工现场的时间，保证承包人对工程审慎尽责、勤勉履职。

“在本合同履行期间，承包人应当任命一名项目经理常驻现场（每周不少于5天），以代表承包人行使和履行本合同约定的承包人的所有权利和义务，项目经理不得兼任。

项目经理确需离开施工现场时，应事先通知施工承包人，并取得发包人的书面同意。

】

此外，建议明确发包人有权要求承包人更换项目经理，以规避工程施工中，项目经理怠于履行工程管理职责，或将产生的施工不可控风险。

“发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应载明要求更换的理由。

承包人应在接到更换通知后7天内更换项目经理，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。

继任项目经理继续履行约定职责。

承包人无正当理由拒绝更换的，应承担违约责任。

四、工程变更条款

工程变更条款对于工程量、工程款的确定至关重要，在合同审查中尤其需要加以注意。

如就工程变更范围、变更权、变更程序、变更估价等是否有约定，约定是否明确、合理。

1.变更范围

对于承包人而言，工程量、工程款的确定至关重要，建设工程项目实施过程中，存在发生工程变更的可能。

为便于确定工程变更范围、主张工程变更款项，合同审核中应注意工程变更范围的约定。

对承包人而言，可以参考住建部2021施工合同范本第10条[8]的规定，掌握工程变更和价款结算的主动权。

2.变更程序/签证

审查合同中是否约定有变更程序，以及变更签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件是否明确。

3.工程变更价款的确定

审查合同中是否有工程变更所涉价款的估算方式、估算程序的相关约定以及约定是否明确、可适用。

五、验收条款

1.分部分项工程验收

建议在合同中明确分部分项工程验收的条件，并明确分部分项工程验收通过，发包人应当向承包人出具分部分项验收合格单，说明工程已经过验收且质量合格。

2.竣工验收

建议关注合同中所涉竣工验收条件、竣工验收程序、竣工验收日期条款，并就具体适用条件进行审核。

2021年施工合同范本第13.2项竣工验收条款较为全面的约定了竣工验验收的条件、程序、竣工日期、拒绝接收全部或部分工程以及移交、接收全部与部分工程。

从承包人角度，建议参考13.2.3竣工日期约定“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明;

因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;

工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。

3.工程退场

2021年施工合同范本第13.6款约定了竣工退场中承包人义务，项目竣工验收合格后的竣工退场，建议承包人结合工程实际约定退场清理义务并与发包方协商相关费用的承担方式。

对于未完工的中途退场，为避免后续争议，工程款债权难以实现，建议退场前与发包人确认已完工工程量以及工程质量，完工结算，并签署结算协议。

由此，建议在施工合同中明确约定，承包方退场以承发包双方完工已完工程结算为前提。

六、缺陷责任期与质量保证条款（含履约保函方式）

1.缺陷责任期条款

为解决长期以来存在的合同当事人约定“保修期满返还保修金”的争议，住建部2021版施工合同范本通用条款第15条引入了缺陷责任与保修制度，明确缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算”[9]。

2021年施工合同范本将缺陷责任期的起算时间修改为“从工程通过竣工验收之日起”。

该等起算时间的修改总体上加重了承包人的责任，实际上延长了承包人承担缺陷责任的期限。

在合同审核中也应对缺陷责任期的起算时间特别加以注意。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款明确规定，“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

2.质量保证条款

对比2021年与2021年的两个施工合同范本，存在如下差异：

一是，2021版合同文本增加规定，“在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。

”即履约担保和质量保证金不能同时使用[10]。

二是，2021版施工合同范本将质量保证金的额度从“不得超过结算合同价格的5%”，修改为“不得超过工程价款结算总额的3%”，减轻了承包人的负担。

这主要是基于2021年6月20日住建部与财政部联合发布《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定[11]。

三是，2021版施工合同范本明确了如果发包人扣留的是质量保证金，则“发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息”。

但是，实际合同约定中质保金往往是在质保期满后无息返还的。

基于该等合同范本对比，质量保证条款的审核中应注意审查如下问题：

一是，质保金比例、质保金返还程序[12]、质保金的结算方式与返还时间;

二是，质保金是否计息、质保期间发生的甲方维修费用如何承担;

三是，质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题等。

七、违约责任条款

1.违约责任条款

①发包人违约情形：

发包人通常处于较为强势的合同地位，笔者审核的施工合同中诸多均约定了承包方的违约情形及所需承担的违约责任，而就发包人违约情形和违约责任约定较少。

为敦促发包人按约定履行合同义务，保障承包人合同利益，合同审核中需关注违约责任相关约定。

一些特殊违约情况约定如：

（1）根据【暂停施工】的约定，非乙方原因引起施工暂停，未按照约定发出复工通知的;

（2）未能遵守【竣工验收与工程试车】的约定，及时组织竣工验收和竣工实验的;

（3）未能遵守【工程材料与设备】约定，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的等。

同时，可在发包人一般合同违约责任之外，约定因发包人违约导致工期延误的，竣工日期顺延。

②发包人违约后的付款/结算。

2.索赔条款

工程索赔无明确时效要求，是1999版施工合同范本较大的缺陷，对此2021版施工合同范本予以了调整。

为了确保工程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文件》（2021年）的规定，2021版施工合同范本通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。

2021年施工合同范本也延续了该种规定方式。

具体合同审核中，可参考“竣工结算程序”部分的审查建议。

八、工程保险条款

住建部2021版施工合同范本中增加了工程系列保险制度，其通用条款第18条除对工程保险作出规定外，还根据全国人大对《建筑法》的修改意见，对工伤保险作了规定[13]，同时还增加了其他保险的条款。

2021版合同范本就该等规定予以了延续。

合同范本中明确的险种有工程保险（建筑工程一切险或安装工程一切险等）、工伤保险、意外伤害保险、财产保险等。

就施工合同审查而言，应注意明确工程保险的险种、投保义务主体、投保时间、投保费用承担方式等。

对于承包人来说，住建部2021施工合同范本中关于“保险”的相关内容是相对公平合理的，可以加以参考。

对发包人来说，可以明确规定工程保险所涉费用由承包人自行负担，不再另行支付。

且在承包人怠于履行投保义务的情况下，发包人可以代为投保，代为投保所支出的费用由承包人承担，发包人有权在未付工程款或质量保证金中优先予以扣除。

九、涉税条款

就合同中的涉税条款，审查中应注意如下要点：

1.明确合同总价款中是否含税、税率、税额;

2.明确发票类别、开具时间、付款时间;

3.合同中如约定有预付款，是否需开具发票;

4.合同中约定由于一方原因造成发票不可用，由责任方负责，与对方无关;

5.合同中约定如遇国家财税政策调整、新政出台，按调整后的政策、新出台政策对合同具体涉税条款进行协商调整。

十、争议解决条款

《最高人民法院关于适用&

lt;

中华人民共和国民事诉讼法&

gt;

的解释》第二十八条[14]明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议管辖。

审查施工合同解决争议的条款时要注意：

尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。

选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，诉讼虽然不能协议管辖，但是仲裁的管辖约定依然有效[15]。

十一、其他条款

1.关注政策性规定：

合同备案、实名制、施工图审查/提供等。

①合同备案：

根据住房和城乡建设部2021年3月18日发布《关于修改有关文件的通知》第二条的规定，我国现已删除《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》中关于合同备案的规定，取消建设工程合同报项目所在地建设主管部门备案的要求。

建议在实际合同审查过程中，与客户具体沟通地方合同备案具体实践，调整合同备案相关表述。

②实名制：

根据住建部与人社部联合发布《建筑工人实名制管理办法（试行）的通知》的要求，房屋建筑和市政基础设施工程中建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责。

鉴于此，就发包人而言，为督促承包人履行实名制管理义务，建议在合同中增加实名制的相关约定【如：

“承包人应按照规定落实建筑工人实名制要求，与施工现场用工人员签订劳动合同、进行基本安全培训，并在建筑工人实名制管理平台上就其用工人员进行登记。

此外，承包人应对施工现场实施封闭式管理，设立进出场门禁系统。

落实实名制要求所产生的费用已包含在合同价款内，发包人不承担该项费用】。

③施工图的审查/提供：

一是施工图审查：

建设单位应当将施工图送审查机构审查[16]，在合同审查中应注意发包方是否有约定加重承包人责任的情况;

二是施工图提供：

工程施工总承包模式下，施工图通常由发包人提供，承包人收到发包人提供的施工图后，会根据自身施工需求，对施工图进行加工，并在此基础上形成加工图以便于现场施工。

就承包人而言，宜在合同中明确由发包人提供图纸的类型，如初步设计图、施工图、鸟瞰图及模型等，且该等图纸应当按照法律规定审查合格。

同时，为保证项目顺利实施，宜明确发包人向承包人提供图纸的期限和数量。

【如在通用条款中约定：

“发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。

发包人至迟不得晚于〔开工通知〕载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。

2.质量约定：

合格、市优、省优、国优。

3.材料约定：

甲供、乙供