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（五）具有国际性、求实性和速动性的国内法
商法基本原则：
1利润最大化原则：
商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。
2效益与安全原则：
指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。
如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。
商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则；
商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。
商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。
3协调互惠、交易平等原则：
商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。
.交易平等原则，
即商事交易主体间的法律地位平等。
4诚实信用原则
在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。
在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。
诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。
5社会责任原则：
即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。
商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。
立法体例：
（一）民商分立模式：
1、概念：
指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。
2、采用理由：
（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；
（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；
（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；
（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立；
（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；
（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。
3、说明：
现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。
（二）民商合一模式：
指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。
采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。
（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；
（2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；
（3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；
（4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；
（5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；
（6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂；
（7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；
（8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。
四、当代中国需要民商立法体例
（一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径；
（二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆；
（三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”；
（四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高；
（五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。
商法分类：
（一）形式商法和实质商法：
前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。
在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。
后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。
这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。
（二）广义商法和狭义商法：
这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。
后者则只是国内商法中的私法部分。
商法的历史演进与现状
商法的历史渊源
一、商法的萌芽——古代贸易制度：
（一）早期贸易法律制度的列举：
早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。
（二）古代教会法：
总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。
但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。
（三）特点：
1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；
2、内容上主要调整集市管理；
3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；
4、很强的国际性。
二、商法的起源——中世纪商人法：
中世纪商法的三大理论
○1．有限责任形式。
康曼达展成为用于单一经营的合伙协议。
根据合伙协议，一方合伙人提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获四分之三的利润，而从事航行的合伙人通常仅获四分之一的利润。
康曼达的一种变化形式是海上合伙。
康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。
○2．商业信用。
商业信用不仅表现为交易中形成的诚信观念，而且表现为商人在反复的、无数次的交易中创造的信用形式，这种形式最主要的就是信用票据具有无因性和流通性，即任何善意的以转让形式获得票据的持票人，都享有从出票人处无条件获得支付的权利。
商人对信用票据的这种创设，促进了经济的发展，而经济的发展则又进一步促进了信用的发展。
商人在交易实践中创造了诸多与信用票据相联系的各种法律制度。
○3．自治运行机制。
意思自治在中世纪商法中得到了充分体现。
这种自治运行机制集中表现为自立、自律、自裁。
即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。
1、概说：
中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。
2、中世纪商法部门化的标志
（1）客观性：
各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；
（2）普遍性：
各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；
（3）权利的互惠性：
程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；
（4）参与裁判制：
商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；
（5）整体性：
与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；
（6）发展性：
整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。
（三）中世纪商人法的基本特点：
1、价值取向上坚持商人主义；
2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；
3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；
4、具有很强的地域性和非成文性；
5、教会法仍起着一定的作用。
三、商人法独立化的原因：
（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；
（二）商业革命：
欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；
（三）宗教改革：
马丁?
路德和加尔文，新教伦理的确立；
（四）统一民族国家的形成：
法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。
近现代商事立法近现代商事立法国家化、民族化、法典化
一、大陆法系国家商事立法代表：
（一）法国商法：
1立法基点的客观主义：
其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；
其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性
2发展与现状：
第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；
第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；
第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。
（二）德国商法：
1基本内容：
（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：
其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；
其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；
其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。
（三）日本商法：
（1）立法基点的折中主义：
既重视主观，又重视客观
二、英美法系商法：
（一）英国商事法律制度的特点：
1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；
2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；
3、内容上以买卖法为中心；
4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；
5、有独立的商事司法体系
6、商事仲裁制度比较发达。
（二）《美国统一商法典》：
不是美国联邦国会立法，是民间立法，各州基本都采纳；
立法体系不如大陆法系严谨，注重效用。
1体例：
第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；
第二编买卖；
第三编商业票据；
第四编银行存款和收款；
第五编信用证；
第六编大宗转让；
第七编仓单、提单和其他所有权凭证；
第八编投资证券；
第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；
第十编生效日期和废除效力。
2宗旨：
（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；
（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；
（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。
3特点：
（1）以商业交易为中心进行立法设计；
（2）灵活适用；
（3）较好的体现了当代商业的新要求；
（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；
商法的现代化趋势：
（一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发展；
（二）由国际法——国内法——国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展；
（三）由国家制定法向新的商人习惯法发展；
（四）由地域特色向统一化发展；
（五）由营利为目的向效益为目的发展。
商事主体
第一节商事主体的概念
一、商事主体的概念：
商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人
二、各国对商事主体规定：
1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；
一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。
2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。
这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。
另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织
3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。
三、商事主体的特征：
（一）行为和经营特征：
从事特定商行为
（二）职业特征：
以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；
（三）产权特征：
即只有财产权所有人才是商事主体；
（四）组织特征：
必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；
（五）经营方式特征：
营业方式
四、商人资格的取得和终止：
（一）资格取得：
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
第二节商事主体的分类
一、拟制商人和表见商人：
（一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。
（二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。
基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。
应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。
（三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。
为保护交易善意相对人，运用商法调整。
二、商自然人、商事合伙和商法人
这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。
商自然人：
（一）概念：
也叫个体商人、商个人，指依法取得商事主体资格的自然人个体。
（二）特征：
１、以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合；
２、是独立的经营者；
３、在我国必须经过核准登记程序；
４、对债务要承担无限责任。
（三）与个体工商户和私营企业：
自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国民法通则所称“个体户”；
如果登记为商事组织，则是独资企业。
我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在八人以上。
（四）商自然人的典型——独资企业：
指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
（1）数量多，分布广；
（2）规模小。
2、法律特征：
（1）由一人组成；
（2）投资者仅限于自然人
（3）依附于企业主的人格。
3、与一人公司的比较：
（1）一人公司由股东一人组成，以法人、国家或其他组织形式出现；
（2）一人公司的股东承担的仍是有限责任；
商事合伙：
商事合伙指的是由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙企业也属于古典企业形式，最早源自于古罗马的家族共有制度；
后来发展到类似于现代普通合伙的SOCIETAS，成为合伙代理说的重要渊源；
11世纪基于海上贸易的发展，产生COMMENDA，，成为现代隐名合伙的雏形（英美法的有限合伙也比较近似）。
（二）法律地位和特征：
1、法律地位：
（1）立法例：
两种做法，其一是法国、日本为代表，不仅确认商事合伙的主体资格，而且将商事合伙的具体形式——无限公司和两合公司赋予独立法人资格；
其二是德国和英美法系国家，只承认主体资格，不承认法人地位。
2、特征：
（1）合伙企业的成立基于合伙人之间的协议；
（2）是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织；
（3）各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。
3、合伙企业的财产制度：
商法人：
（一）概念和特征：
是依法成立，能独立享有权利能力和行为能力，并从事商事经营活动的各种商事企业公司，是一种集体商人，主要是营利性社团法人。
我国有些特殊行业仍由国家直接经营，所以国家作为商法人，仍不可避免。
（1）从法律上讲，是一个特定的人格体，是独立的权利主体；
（2）营利性，与民法法人相区别；
（3）注重经营的自主性，与公法人相区别；
（4）商法人，管理体制复杂，法人财产权经过多次分离，与商个人、商合伙区别；
（5）负担有限责任制。
（二）商法人的分类。
我国目前的划分仍是以所有权性质为主，辅之以组织形式的标准。
主要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人和港澳台投资商法人等。
（三）商人与商业辅助人：
商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。
2、属性：
按照国际通例，公司中的一般从业人员都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。
3、有代理权和无代理权：
前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司；
后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。
商行为
第一节商行为的概念和性质
一、商行为的概念：
商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。
二、商行为的特征：
（一）主体的商人性：
在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定；
（二）行为的法定性：
其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；
其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款；
（三）行为营利性：
在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；
我国称之为“为实现一定经济目的”；
（四）行为的技术性：
现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。
正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件；
（五）规制的严格性：
方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等；
（六）司法特殊性：
对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。
原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。
第二节商行为的分类
一、绝对商行为：
又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。
二、相对商行为：
指的是商人以营业方式所为的营利行为。
它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。
三、基本商行为：
所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。
这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固
有商行为”。
四、附属商行为：
又称辅助商行为，是基本商行为的对称。
一般是指间接媒介商品交易的行为。
如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。
就是为了营业而附带进行的行为。
五、准商行为
准商行为是相对于完全商行为而言的。
如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。
它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。
代理：
一、民事代理：
一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。
各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。
3、民事代理制度的主要特点是：
（1）代理权的非权利性。
（2）代理人的非独立主体性。
（3）被代理人的广泛性。
（5）代理权产生的多样性。
法定代理、委托代理或指定代理。
（6）对代理人行为的限制。
（7）在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。
（8）在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。
（9）在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。
民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。
二、商事代理：
商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。
2、主要特点:
（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。
（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。
（3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。
（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。
（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。
（6）法定的行为能力性。
（7）有偿性，（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。
三、代理商
（一）定义：
又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。
（二）特点：
1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易；
2、必须固定地从事受他人委托的活动；
3、是独立的商事经营者；
4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。
商业登记
一、概念与特征：
商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。
1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；
2、是一种要式行为；
3、本质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为
三、商业登记制度的作用和意义：
1、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督，以保持社会经济秩序的稳定。
2、便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控措施。
3、便于征税。
4、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。
5、保障营利性主体营业活动的规范化实施。
四、商业登记的主管机关：
（一）行政管理模式：
我国以行政机关作为主管机关
（二）司法
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