对CEPA中“香港公司”定义问题的探析Word文档格式.doc
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（2）FreeTradeZone，简称FTZ，指设立在一国领土内的部分区域，就货物的进口税实行了特殊的海关监管制度。
区域经济合作意义上的自由贸易区指前者，即FreeTradeArea。
CEPA作为区域经济安排的一种形式，构成了最惠国待遇原则的例外，内地与香港之外的其他WTO成员方不能依据WTO协议，非WTO成员方不能依据双方所签订的友好通商航海条约中规定的最惠国待遇要求得到内地所给予香港的优惠待遇。
但依据GATS第5条第1款规定：
“本协定不阻止任何成员方成为在缔约方之间实现服务贸易自由化的协议的缔约方或达成这种协议，如果该协议：
……”该条第6款规定：
“依第1款所列协议的一缔约方的法律组建为法人的任何其他成员方的服务提供者，只要在该缔约方境内从事实质性的业务经营，就有权享受该协议给予的优惠。
”该条第8款规定：
“作为第1款所述任何协议的缔约方的成员方，不得对任何其他成员方可能从该协议中获取的贸易利益寻求补偿。
”
依据上述规定，内地与香港之外的其他国家和地区的法人、其他组织和自然人完全可以通过在香港依据香港法律设立公司并且进行所谓的“实质性的业务经营”，就可以享受到内地在《安排》中提供给香港的公司及服务提供者超越内地开放时间表和入世承诺的优惠待遇，包括市场准入、商业存在、专业资格的承认和注册资本的最低限额等方面，对于内地因此所受到的损失，不的要求任何WTO的成员方对其从中获取的贸易利益给予补偿。
故此《安排》关于“服务提供者”及“香港公司”的定义的内涵及外延，实际上关系到其他国家和地区如何利用和能在多大程度利用《安排》中内地给予香港服务提供者和香港公司的优惠，也关系到《安排》是否产生“溢出效应”致使优惠待遇被滥用。
（二）定义“香港公司”仅为适应《安排》，而非定义公司国籍
尽管对于法人是否具有国籍，学界上存在争议，但法人国籍的存在已得到许多国家的立法和司法实践的肯定。
从立法与实践来看，确定公司国籍的目的主要是为管辖权和法律适用提供基本连接因素。
但根据GATS第5条第6款规定：
”GATS所指的双边服务贸易自由化协议并无意确立判断公司国籍的标准，确立公司国籍的标准取决于缔约方的法律。
为了符合GATS第5条的规定，任何界定香港公司的方法，只可适用于《安排》，并不是以此定义“国籍”。
“换言之，并非为‘香港公司’赋予新的法律定义，而是纯粹为厘定企业是否符合适用于此《安排》下的香港公司的资格。
所有公司，不论其所属国家，均可循此途径决定是否符合有关资格”。
二、定义“香港公司”面临的难题与存在的问题
（一）面临难题之一：
现行法制与公司制度的差异
从总体上看，香港公司法制对于设立公司（注册公司）的要求非常宽松，如在公司资本上采用授权资本制和认缴制，没有法定最低资本限额的要求，资本可采用任何货币；
成立便捷，仅需时14天；
可选择空壳公司；
无法定的年检日期；
成立及维持香港的成本比之常用的大多数其他境外金融中心要相对廉价，若利用香港作为简单的代理公司的成本大约2500美元，其中包括了起草代理协议、首年年费和政府规费。
每年维持成本约2500美元，其中包括了审计费及政府规费。
无综合财产表之要求：
只要公司由国外母公司100%控股，又非香港上市公司的成员公司，就无需准备综合财务表，这样可避免财务状况外泄于公众；
从1998年11月起，香港公司条例引入了“除名程序”，该程序可经济便捷地解散一些没有实际活动的公司，其费用可十分低。
此外，香港实行低税率的税收制度，仅就来源于香港之收入才需课税，亦不征收全球税项，且不限制资本流入或流出；
地理位置优越，毗邻巨大的内地市场，交通、通讯便捷；
香港法律建立于英国普通法之基础上，与国际上市交易所主要适用的英美法吻合，具有稳定性。
由于基于上述因素的考虑，许多国家的投资者选择在香港成立控股公司。
此外，由于香港目前仍将港资视为外资的特殊形式，港资参照外资，享有在内地投资的税收、市场准入等方面的优惠待遇，而国内的民营资本在税收和市场准入等方面却受到诸多的限制，在一定意义上，可以认为目前在我国，外商投资企业实际上享有“超国民待遇”，民营企业却只享有“次国民待遇”。
为了获取更好的待遇，一些民营企业也注册香港公司或到其他离岸地注册离岸公司，改头换面成为“港资”或“外资”。
再者，由于目前内地与台湾政治现状的影响，台湾企业到大陆投资往往受到台湾地区当局的限制，为了突破限制，台湾企业可能会选择在香港或其他离岸地注册离岸公司绕开政策壁垒。
由于上述因素的影响，在制定“香港公司”的界定标准的时候，不能忽视和限制香港作为公司注册地的优势，必须在两者之间作出恰当的权衡。
“考虑的重点，不但在于尽可能达致有意义的‘内地与香港更紧密经贸关系安排’，还要兼顾香港的国际特色。
界定愈是精细，便愈可能从中方争取更多优惠，亦会削弱借此‘安排’可能的利益。
（二）面临难题之二：
《安排》的法律性质及适用的局限
1、《安排》具有国际法上的依据，却缺乏明确的国内法根据
从国际法层面来看，WTO同时兼有“国际组织”、“国际贸易条约群体”和“多边贸易谈判的场所”的功能。
以《建立WTO协定》为基础的WTO规则，一般被认为是国际条约法，或者称为“独特的国际条约法体系”，通常认为WTO规则属于国际公法的范畴。
那么，依据上文所提及的WTO协议的有关规定，《安排》具有了国籍法上的法律依据。
从国内法层面来看，依据《香港特别行政区基本法》第151条规定“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议”。
此处应该界定的是，该条所指的“各地区”是否包括了内地，否则《安排》将欠缺国内法的依据。
在此，笔者认为，该条立法的目的应当包括赋予香港与内地订立有关协议在国内法上的地位并不明确。
从香港法律的渊源来看，包括香港特别行政区基本法、普通法和衡平法、条例、附属立法、习惯法、回归后香港立法会制定的规范性法律文件、回归后适用于香港的国际协议、在香港特别行政区适用的全国性法律。
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条规定：
“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。
中国人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。
中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协定适用于香港特别行政区。
”此处仅就国际条约在香港的使用问题作出规定，由于香港仅是中国主权管辖之下的一个地区，内地与香港所订立的协议属于一主权国家之内两个地区之间的区际协定，不能解释为国际协定；
此外，条约在香港立法施行之前，不能算是香港本地法律的一部分，因此香港所实行的国际法优于本地法的原则，也无从适用。
2、《安排》实施时，没有直接适用的效力，无法对抗内地法与香港法的规定
对于国际条约在我国国内的适用问题，我国宪法对此没有明文规定，《中华人民共和国立法法》亦未作出规定。
我国制定的许多部门法中规定了优先适用国际条约的条款。
如《中华人民共和国民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中国人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”《票据法》第96条规定：
“中国人民共和国缔结或参加的国际条约通本发有不同规定的，适用国际条约的规定。
但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
”我国现有的法律对如何适用国际条约似乎采用同样的格式，类似的规定可以在民事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、国境卫生检验和外国人出入境等方面的法律、法规看到，据统计，目前含有类似条款的法律、法规已约有70项。
尽管如此，我国并没有确立国际条约效力高于国内法的一般原则，国际条约在国内直接适用是以条约规定与国内法律规定之间冲突作为条件。
迄今为止，我国法律上没有明文规定区级协议在国内的适用问题，亦未作出参考国际条约适用的准用性规定。
由于内地与香港之间所订立的《安排》并没有在香港直接适用的效力，不能直接约束到法人、自然人和其他组织，其权利和义务的主体只是中央人民政府和香港特别行政区。
因此，在香港特别行政区立法会未就《安排》所涉及的“香港公司”制定界定的法律标准之前，一旦对“香港公司”的定义产生争议时，能否以香港公司的有关规定作为抗辩不无疑问。
（三）面临难题之三：
《安排》解释权和争议解决方式不明确
根据《安排》第19条（机构安排）规定，双方成立联合指导委员会（以下简称“委员会”），委员会由双方高层代表或指定的官员组成；
委员会的职能包括解释《安排》的规定和解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题；
委员会采取协商一致的方式作出决定。
但是该《安排》只约束中央人民政府和香港特别行政区政府，一旦服务提供者对于“香港公司”的定义产生争议时，其争议是否仍有委员会作出裁决；
如仍由委员会作出裁决，是否为终局裁决，还是当事人仍可向内地人民法院或香港法院提起诉讼；
如果允许当事人通过诉讼方式来解决争议，那么委员会的裁决是否为必经的前置程序，还是可以直接向法院提起诉讼；
两地的法院是否均委员会有管辖权，还是仅有香港的法院具有管辖权，如果两者均有管辖权，如何解决冲突；
法院作出的对于“香港公司”定义的司法解释的效力如何，与委员会所作出的解释相比，以何者优先等问题在《安排》中找不到答案。
（四）面临难题之四：
“香港公司”界定标准自身存在的问题
根据《关于‘服务提供者’定义及相关规定（即<
安排>
附件5）的磋商纪要》，双方已就《安排》附件5的主要内容达成一致，其中对于“香港公司”的界定标准，按照不同行业采用了不同的标准，分别为：
1.适用于会议展览，管理咨询，广告，运输，分销，货运代理，仓储，物流，旅游，视听，房地产、建筑及相关工程服务业的“香港公司”界定标准；
2.适用于银行业的“香港公司”界定标准；
3.适用于保险业的“香港公司”界定标准。
尽管三个标准之间因行业特性不同而略有差异，但总体来看，对于“香港公司”的界定标准，可以概括为：
第一，依照香港有关法律成立；
第二，应在香港从事“实质性商业经营”，判断标准为：
1.企业于香港从事的业务性质和范围；
2.企业应缴纳香港利得税；
3.企业于香港从事实质性经营的年限；
4.企业应在香港拥有或租用业务场所，从事实质性经营，其业务场所的规模应与其业务范围和规模相符合，一般的联络处、“信箱公司”或企业特别成立用于为母公司提供某些服务的企业都不可享受《安排》下的优惠；
5.企业于香港雇用员工的情况，企业在香港雇用的员工应占其员工总数的50%以上（含50%）。
从上述标准来看，尽管《安排》对于“香港公司”的定义并非为了确定公司的国籍，但实际上还是采用了公司国际确立的国籍的传统依据之一，即公司设立依据的法律标准，同时还试图对“实质性商业经营”作出界定，但是不难发现，上述标准失之于过于宽泛，无法构成对于在港设立控股公司的实质性障碍。
现在遍地皆是的提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者所提供的包括提供全套文件，免费提供商务电话、法定公司秘书和注册地址费用仅为数千港币的一条龙服务，完全能够突破这些限制标准，使之形同虚设以适用于会议展览，管理咨询，广告，运输，分销，货运代理，仓储，物流，旅游，视听，房地产、建筑及相关工程服务业的“香港公司”界定标准中的“从事实质性商业经营”为例：
（1）“企业拟在内地从事的业务性质应与其在香港从事的业务性质相一致，并在其在香港从事的实质经营范围内。
企业应提交相关证明材料，如商业登记证、公司年报或业务单据等，予以证明。
”此处所指的业务性质作为控股公司的香港公司其业务性质与其在内地从事的业务性质保持一致并非困难，尤其在控股公司本身不从事其他业务的情况下，至于相关的证明材料，提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者完全可以代办。
（2）“企业在实质运营期间，应在香港缴纳利得税，并提供相关证明材料，如利得税申报表或缴税收据证明等（如果企业因亏损而无需缴纳利得税，只要可以证明在香港进行实质业务，仍然符合有关资格）”在购买现成公司的情况下，完全可以在港作利得税的零申报而满足该要求。
（3）“申请在内地提供上述服务的企业，应已在香港注册设立的和实质性经营3年以上（含3年）。
对于建筑及相关工程服务业，应已在香港注册设立和实质性经营5年以上（含5年），对提供房地产服务的香港企业在香港从事实质性经营年限没有限制。
”同样可以通过购买现成的空壳公司绕开该限制。
（4）“企业应在香港拥有或租用业务场所，从事实质性经营。
其业务场所的规模应与其业务范围和规模相符合。
一般的联络处、‘信箱公司’或企业特别成立用于为母公司提供某些服务的企业都不可享受《安排》下的优惠。
”提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者能够通过提供注册公司地址证明、商务服务电话线和商务秘书服务、处理政府、银行、商务往来文件来绕开营业场所的限制。
至于业务场所的规模与其业务范围和规模相适应并非一确定的标准，两者之间并非一定构成正比例关系。
（5）“企业在香港雇用的员工应占其员工总数的50%以上（含50%）。
”此处对于员工总数没有限制，同时对于雇员的种类是否包括兼职工人、实习生、合约工人等其他受雇形式在内不明确，入围两人，则由于提供注册香港或购买现成的空壳香港公司的服务者能够提供公司秘书，同样能够符合该标准。
三、定义“香港公司”的借鉴和建议
（一）CEPA中“香港公司”定义可供参考的标准
1.香港总商会的建议
香港总商会曾提出了关于“香港公司”定义的建议，具体而言包括下列标准：
（1）法律依据。
包括：
公司在香港注册；
公司在香港上市；
据个别法律条例定性为本地企业。
（2）拥有权及持有人的香港永久居民身份。
公司由香港永久居民拥有；
公司由香港永久居民管控。
（3）实质业务。
课税责任；
占环球业务的收入比例；
受雇人数；
业务历史。
（4）业务质量。
公认标准；
以香港为营运总部；
对香港的贡献。
该标准较之《安排》现有规定而言，增加了
（2）拥有权及持有人的香港永久居民身份和（4）业务质量的条件。
可以看出，该标准采纳了公司的管理中心低标准、控制标准、股东的国籍标准、管理人员的国籍标准等确定公司国籍的传统依据，尽管其用意并不在于确定公司的“国籍”。
2.GATS对于“法人”的定义
GATS第28条定义规定：
（g）“服务提供者”是指提供服务的任何人；
如果该服务不是直接由一法人提供，而是通过诸如分支机构或代表处等其他形式的商业存在提供的，则该服务提供者（即该法人）仍应通过这种商业存在被给予本协定为服务提供者规定的待遇。
这种待遇应扩大给提供该服务的存在，但不必扩大给位于服务提供所在领土范围之外的、该服务提供者的任何其他部分。
（1）“法人”是指根据应适用的法律适当组建或以其他方式组织的任何法律实体，不论是以盈利或其他目的，也不论是私人所有的还是政府所有的，包括任何公司、信托、合伙、合营、独资或协会；
（m）“另一成员方的法人”是指以下法人：
（ⅰ）依该另一成员方的法律成立或以其他方式组织，并在该另一成员方或任何其他成员方境内从事实质性业务活动；
或者（ⅱ）在通过商业存在提供服务的情况下，由该另一成员方的自然人拥有或控制；
或由（Ⅰ）项所述的另一成员方的法人所有或控制；
（n）一个法人：
为一成员方的人所有“拥有”，如果该法人中有50%以上的股权为该成员方的人所享有；
（ⅱ）为一成员方的人所“控制”，如果该人有权提名该法人的大部分董事或以其他方式合法地引该法人的活动；
（ⅲ）与另一人“关联”，如果它控制其他人，或被其他人控制；
或者它与其他那个人都有同一人所控制。
从该定义可以看出，对于“法人”和“另一成员方的法人”的定义同样采用了股东的国籍标准、控制标准。
3.《北美自由贸易协定》的“拒绝给予好处”规定
《北美自由贸易协定》对于劳务的跨边境贸易，做出了“拒绝给予好处”规定，即“如有关的劳务是通过协定另一成员国的公司提供，而该公司的所有权属非成员国的人，或该公司由非成员国的人控制，公司的主要贸易并不在自由贸易区，那么，协定的成员国可拒绝给予协定规定的好处。
至于运输的劳务，协定成员国如能证明，劳务的提供者使用了没有在协议任何一国登记过的设备，那么，该成员国可拒绝给予公司以协定的规定的好处。
”在此，《北美自由贸易协定》也采用了股东国籍标准和控制标准。
（二）对CEPA中“香港公司”定义的一些想法
笔者认为上述规定和意见可资借鉴，除了原有标准之外，可增加股东的国籍标准和控制标准，即将股东拥有香港永久居民身份视为“香港公司”的判断标准之一，同时要求这些股东具有对该“香港公司”的控制权。
对于自然人股东具有香港永久居民身份的限制，可以避免以法人股东作为判断标准，势必陷入对于控制“香港公司”的“香港公司”进行循环定义的窘境。
对于公司“控制权”的定义，应采用实施控制中的股权控制标准的标准，包括持有该公司半数以上的表决权，即处于绝对控股地位，和虽不持有半数以上股份，但高于其他股东所持有的股份总数，即相对控股地位。
公司控制是指对一个公司的这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任，决定公司的财务和经营管理活动，甚至使该公司称为某种特定目的的工具。
就控制的依据来看，控制包括法律上的控制和事实上的控制（defactocontrol）。
法律上的控制是指基于法律的直接规定或基于法律提供的一些制度设计（legaldevice）而形成的对公司的据定性的影响，主要有法律允许非股东对公司的控制，如政府对公司的控制和相关利益人（stockholders）对公司的控制，董事会中有相关利益人的代表和其他不授予股份（grantingequity）却能够使雇员方便地参加决策的安排，依法对公司的接管或清算，通过征集投票代理权，通过一些合同安排（特许权协议franchise、许可证协议licensing、分销协议distributoshipagreement以及企业经营合同）取得控制权等情形。
而事实上的控制就是基于一些事实上存在的因素而产生的控制，如多数控股即持有半数以上的表决权、亲族亲属关系、共同股东、共同董事或共同高级管理人员等。
由于法律控制与股东的“国籍”无关，如政府对公司的控制，或雇员采用决策，或者是难以避免签订虚假的合同安排情况出现；
而事实控制中的基于股东身份（亲属、职务）等，又难以克服由于香港永久性居民与内地居民之间亲属关系的大量存在，使之过于宽泛。
故此，将其限于股权控制。
当采用该项股东拥有香港永久居民身份和股权控制标准时需要注意的是由于公司的股东经常会出现变动，相应的股东的国籍也可能会发生变动，而公司的股权结构也可能出现变化导致处于控股地位的股东的变动，此时相应的该公司是否具有“香港公司”的资格也将发生变化，但不能因此而溯及既往，否定该公司原先所提供的服务享受到的优惠待遇。
公司是否具有“香港公司”的资格当以提供服务时为准。
对于持续性的服务，一旦在服务过程钟发生上述变动而是其失去“香港公司”资格，对于该公司就该服务原先所享有的优惠待遇必须按照依据《安排》所享有的待遇与依据中国入世承诺的待遇之间的差额向内地政府予以折价返还，为了避免对于该公司股权变动的过长时间的限制，可是按照中国入世承诺中其他成员方能享受到的与根据《安排》所享有的优惠待遇的不同时间为限，在前述时间过长时，也可作出一段固定时间的限制。
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