论欧盟金融服务法中的母国控制原则文档格式.doc

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这一原则与最低限度协调原则（principleofminimalharmonization）和相互承认原则（principleofmutualrecognition）等共同构成了欧盟金融服务法的基石，对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。

因此，系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足，将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍，并准确地把握其发展趋势。

　　一、母国控制原则的含义

（一）概念

　　基于以上分析，我们认为，欧盟金融服务法中的母国控制原则是指，欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时，应主要遵循该金融机构母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。

作为对母国控制的补充和上述原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。

（二）效力和适用范围

　　虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”，但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则，而不是《欧共体条约》中的一项原则。

《欧共体条约》中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。

欧洲法院的判例法已经确认，上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。

[9]因此，母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。

更为重要的是，即使在欧盟金融服务指令中，母国控制原则的效力也不是绝对的。

司法实践表明，基于欧共体基本法的上位性（superiority），为了建立金融服务单一市场，欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期（legitimateexpectations）的情况下也可以不遵循这一原则，而是直接作出与该原则不一致的规定。

[10]

　　母国控制原则的这种“弹性”效力使得其在金融服务指令中的适用范围并不统一。

从总体上讲，《存款保险计划指令》、《投资者补偿计划指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》几乎全面地贯彻了母国控制原则；

在《金融产品市场指令》中，这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面，唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下，东道国承担部分监管责任；

相对而言，母国控制原则在《第三非寿险指令》、《寿险业务综合指令》和《银行业务综合指令》中的适用范围最小也最为模糊。

根据上述三项指令的有关规定，跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则（authorizationandprudentialsupervisionrules）以及共同利益例外规则（generalgoodexceptionrules）两部分构成。

其中，前者通过上述指令进行协调，并适用母国控制原则；

后者仍然属于各成员国“监管自治”（regulatoryautonomy）的范围，由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施，但须接受欧洲法院的司法审查。

　　（三）与相互承认原则的关系

　　二、母国控制原则的形成和发展

（一）早期银行指令的规定

　　从欧盟金融服务法的历史来看，母国控制原则的形成最早可以追溯至《第一银行指令》中的有关规定。

该指令指出，通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是，“建立一种制度，使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。

并且，这种协调的结果应当是，“对于在多个成员国开展业务的信用机构，应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管，……”。

[20]这就预示了一种发展方向，即信用机构的业务活动应当由其母国负责监管。

可以说，上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。

　　然而，《第一银行指令》毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境，反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法，即通过全面协调（fullharmonization）各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制，来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。

按照这种积极一体化（positiveintegration）模式，跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决，从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。

结果是，《第一银行指令》只涉及了母国控制原则的部分内容，并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。

例如，该指令第4条第1款规定：

“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请，成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。

”这表明，在取得开业许可方面，欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位，它们都必须受东道国审慎监管规则，特别是有关资本准备（capitalreserves）要求的约束。

因此，有学者指出：

“《第一银行指令》的作用极为有限，其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。

”[22]

（二）cassisdedijon案：

一个里程碑

　　在欧盟金融服务法中，母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果，而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。

1979年，欧洲法院在cassisdedijon案的判决中，运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法，并提出了母国控制原则。

欧洲法院认为：

“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定，……那么有关……事项就都由该成员国负责。

在与本案有关产品的销售方面，有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。

如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准，它们就应当得到认可。

”[24]据此，欧洲法院确立了一项原则，即如果某项产品能够在一成员国合法地销售，那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售，除非《欧共体条约》另有规定或者进口国基于“公共利益”（publicinterest）作出了限制性规定。

换言之，各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。

　　随后，《1985年白皮书》将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域，并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。

《1985年白皮书》指出：

“要求‘金融产品’自由流动的呼声日益高涨。

……在工业和农业产品方面，欧共体委员会在cassisdedijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。

……上述协调，特别是在持续性监管方面，应遵循‘母国控制’原则。

”总之，就跨境金融服务而言，cassisdedijon案判决的意义在于，每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性；

对于被许可金融机构在任何成员国提供的服务，均适用母国的法律。

但是，在没有协调规则的情况下，相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”（generalgood）作出的规定。

　　（三）母国控制原则的全面推行

　　尽管欧洲法院在cassisdedijon案的判决中提出了母国控制原则，但是在欧盟层面上，具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。

1985年的《共同投资机构指令》是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。

其后，为了实现《1985年白皮书》设定的目标，欧共体各成员国于1986年2月签署了《单一欧洲法》（thesingleeuropeanact）。

该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度保障，极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。

以《第二银行指令》为标志，欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面，母国控制原则也在随后的《第三寿险指令》、《第三非寿险指令》、《投资服务指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》等一系列金融服务指令中得到了全面推行。

[27]至此，在欧盟金融服务法中，母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。

　　值得注意的是，1994年的《存款保险计划指令》和1997年的《投资者补偿计划指令》还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。

因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系，所以上述两个指令没有沿用其他金融服务指令划分母国和东道国监管责任的做法，而是更多地体现了母国控制的因素。

根据指令的有关规定，对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律，相应的补偿责任也由母国监管当局承担。

但是，上述指令也规定，如果东道国的补偿标准高于母国，东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿，即东道国承担了一种“向上看齐”（topping-up）或者“补充保证”（supplementaryguarantee）的责任。

[29]

　　近几年来，为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架，欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰，先后制定了《银行业务综合指令》和《寿险业务综合指令》；

面对欧盟内部金融服务市场上，投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势，欧盟还在《投资服务指令》的基础上制定了新的《金融产品市场指令》。

这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。

并且，与原有指令相比，它们的内容更加明确和具体，适用范围也更为广泛，这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。

　　综上所述，母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系，其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。

正如有的学者指出的那样，“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下，母国控制是最有效的一体化模式。

”

　　三、母国控制原则的实践

（一）缺陷和不足

　　如前所述，母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则，并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。

从理论上讲，在欧盟金融服务市场一体化立法中，实施这样一项以母国控制为主，明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性，堵塞监管漏洞，避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。

正如有学者指出的那样，“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。

这一原则触及了问题的根源，能够消除诱发监管失败的潜在因素。

　　然而，在实践中，由于欧盟金融服务指令中关于母国控制原则适用范围的规定大多过于原则，欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛，母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的，母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。

目前，除了《金融产品市场指令》外，欧盟现行框架性金融服务指令都规定，东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则（rulesofconduct）[34].与此同时，在alpineinvestment案[35]的判决中，欧洲法院还确认，跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。

在这种情况下，跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束，可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。

并且，在实践中，准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。

[36]因此，母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间，以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。

　　与此同时，上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。

目前，有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。

尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度，但从司法实践来看，“共同利益”的范围是开放式的（open-ended），其内容也不是一成不变的。

而且，在不同成员国，“共同利益”的表现形式也可能有所不同。

目前，已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括：

“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及“保护投资者和存款人的利益”等等。

[38][39]

　　毫无疑问，这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架，并可能导致重复监管，加重跨境金融机构的监管负担。

在现阶段，这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。

正如有学者指出的那样，“对‘共同利益’的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素，……足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。

（二）未来的发展方向

　　针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足，有学者认为，母国控制原则“作为一种分析工具，……在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。

但是，这一原则的作用不过如此。

”欧盟经济和社会委员会（eesc）则认为，在现阶段，成员国的“共同利益”观念“与‘欧盟的利益’（europeaninterest）并不一致”；

为了消除跨境金融服务的障碍，“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。

欧洲委员会也承认，金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”（unjustifiableobstacles），被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。

[44]为了为跨境金融机构提供明确的法律指引，欧洲委员会还先后发布了两个解释性文件，全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。

[45]

　　我们认为，只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用，才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍，建立公平竞争的市场环境。

为此，切实可行的办法就是运用积极一体化模式，在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。

首先，从实践来看，在保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面，东道国控制本来就是不充分的。

这是因为，上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面，对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。

并且，内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素，日益全球化的市场环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。

然而，在实行东道国控制的情况下，东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况，不仅监管的有效性难以保证，而且其监管还有被边缘化（marginalisation）危险。

　　此外，欧洲货币联盟（emu）的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌，各成员国金融市场一体化的趋势明显加强，网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。

新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构，而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管模式的变革提供强有力的制度基础。

　　在金融服务行为规则的协调方面，《金融产品市场指令》已经迈出了重要的一步。

为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”，该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法，而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”[50]对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。

此外，《金融产品市场指令》还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围；

对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务，该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”[51].可以说，这种协调行为规则，明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。