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波斯纳与《法律的经济分析》
史晋川潘晓松
【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献。
本文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法律经济学的贡献做出简要的评价。
一、波斯纳其人
理查德·波斯纳1939年1月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位信仰共产主义的公立学校教师。
1959年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士位：
1962年以全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位。
在哈佛读书期间，他曾担任过著名的《哈佛法学评论》主编，毕业后又担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理，联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理。
1968年波斯纳加入斯坦福大学法学院，次年在迪雷克特的帮助下，转到芝加哥大学法学院，加入了法律经济学项目，同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的经济分析》课程。
科斯在一次演说中评价波斯纳说:
“我从没有企图追随他（波斯纳），因为他比我跑得快得多，而且跑向某种不同的方向。
我的兴趣在经济系统，他的兴趣是法律系统。
在开拓法律的经济分析方面，或者说在开拓法律系统的经济分析面，波斯纳显然扮演了一个主要角色。
”[1]的确，波斯纳从撰写《过失的理论》（1972）一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。
波斯纳于1973年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》，他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。
[2]波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构，因此，《纽约书评》评论说，波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。
在二十世纪七十年代以前，从事法学与经济学交叉研究的著名学者，几乎都是经济学家，而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后，法律经济学研究不再是由经济学家一统天下，越来越多的法学家加入了这一领域的研究，由法学家撰写或编写的法律经济学文献和论著也随之大量涌现。
不仅如此，法律经济学研究还向法学的各个部门分支领域纵深伸展乃至影响到美国的司法实践。
美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官：
同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。
波斯纳是一位法律知识渊博的学者，同时又对经济学有着浓厚的兴趣，他在担任联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理的同时开始接触并自学经济学，并从那时就奠定了其学术思想的基调。
在波斯纳以前的许多有关法律经济学的文章都相对缺乏法律的知识，而且大都游离于主流经济学之外。
科斯曾说，律师而不是经济学家更适合法律经济学这一研究领域。
在这个意义上，波斯纳法官是十分合适的人选。
波斯纳以律师特有的表述风格，把微观经济学的原理融入人们所熟识的法规中，发表了大量的法律经济学方面的文献，为法律经济学理论体系的建立做出了卓越的贡献，扩大了法律经济学的影响。
截至1999年，波斯纳共撰写了30本著作（到2001年已达37本）、330篇论文和1680篇司法意见。
波斯纳的著作和司法意见是美国当代法学家中引证率最高的，这使他当之无愧地成为100位20世纪最有影响的美国法律界人物之一。
在众多的法律经济学著述中，波斯纳最具代表性的著作当数《法律的经济分析》。
本文将基于这部著作来介绍波斯纳的法律经济学研究方法及其财产、契约和侵权的经济分析。
二、波斯纳的法律经济学研究方法
台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时，认为法学和经济学研究的问题大都是“两人间，一对一的关系”。
[3]在经济学领域，微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为。
市场交易被看作是“个体与个体之间”的一种互动关系。
在法律领域的诉讼中，诉讼双方当事人都被视为相互独立的个体，诉讼活动也就是双方当事人之间在既定规则下的一种互动行为。
因此商品市场中的买者或卖者与法庭上的被告和原告，立法和司法过程中的立法者、司法者、代理人、保证人或民事纠纷中的当事人等，他们的行为模式在本质上是相同的。
“法律人”同“经济人”一样，也会通过严格执行或规避法律制度，来寻求自己利益的最大化。
波斯纳借助法律与经济两者间的互动关系去发现和解释深藏于法律条文和司法判决之中的经济逻辑。
许多法学家通常认为普通法是由大量彼此独立的分析领域组成的集合（例如财产法，合同法，侵权法等），并且每个独立领域都有它自己的一套由法官制定的法规和原则。
但是，波斯纳认为从总体上来看普通法也有着基本的经济学逻辑。
波斯纳给普通法下的定义是，普通法——广义地被认为是由法官制定的而不是由立法机关、制宪会议或其他非司法机关制定的法律——从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制，而且是一种能造成有效率（卡尔多—希克斯意义上的效率）的资源配置的定价机制。
在法律的领域内，法规确定了参与各类非法活动的价格，如罚款、社区服务、监禁和判刑。
因此在波斯纳看来，“法律的基本作用就是改变参与非法活动的激励。
增加参与非法活动的价格会导致某些人减少或放弃参加此类活动，然而继续参与非法活动的人则是那些收益仍超出现有较高成本的人。
”[4]一般来说当交易成本低廉时，普通法将激发人们在市场上进行他们的交易。
例如在一些民事、刑事和反托拉斯的案件中，诉讼双方对于各自的诉讼成本，获胜的概率，赔偿的数额都有一个主观评价，如果双方都能从一个解决方案中获得预期收益，那么将会有一个可以使双方达成解决方案的范围。
然而当交易成本过高，使得市场交易不可行的时候，“普通法就会通过模拟市场这样的办法来给不同的行为标价。
”[5]
《法律的经济分析》一书中，近一半的篇幅是解释为什么法官能够被期望创造出高效率的法律。
效率是一个被广泛掌握的价值标准，法官，即使没有经济理论的工具，也能够多少判断出怎样的法规是有效率的。
在波斯纳看来，经济效率也许是数百年来推动法律发展的隐性力量。
虽然法学家总认为法律是自给自足的，与市场无关或至少在市场之上，但强大的市场力量会在不知不觉中重塑法官的观念。
法官在寻找一个合理的、公正的标准过程中，肯定要考虑损失是否是由于浪费或不经济使用资源而引起的。
这是法官的传统要求。
在一个资源稀缺的国家里，这也是一个无法逃避的问题。
不过在大部分案件中法官对该问题的回答同人们的直觉和常识是接近的。
波斯纳认为现在的许多法官就像经济学家那样思考问题——他们可以把自己置于原告/被告的地位，然后去思考特定当事人所面临的问题。
在处理案件时，法官们也都惦记着社会的总福利（一个包含各种社会价值的概念）。
波斯纳说法官们希望避免争议，而财富最大化是一项相对不会引起争议的政策。
因此在美国这样由法官造法的社会里，“财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置能很好的促进的唯一价值，因此它提供的不仅是精确描述法官应当如何行为的关键，而且也提供了批评改革的正确基准点。
”[6]
波斯纳从经济效率的角度来进行分析法律决策的形成和法律规则的评价时，主张应该运用卡尔多—希克斯标准而不是帕累托最优标准来度量法律制度的财富最大化。
卡尔多—希克斯标准是一种潜在的帕累托最优，它要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟，而只要求增加的价值足够大，因此变糟者可以得到完全的补偿。
也就是说在因法律变化而导致全社会资源重新分配的过程中，如果资源配置导致一方增加的利益大于另一方因为这种配置而减少的利益，那么这种配置就促进了社会的“财富最大化”，因而这个法律变化是有效率的。
当然卡尔多—希克斯标准要求的只是假设的补偿，而不是真实的赔偿。
另外，在贝克尔的启发下，波斯纳也尝试用经济学来解释“非市场行为”。
波斯纳运用经济学理论来解释非市场行为的方法就是将其视为虚拟的市场行为，然后根据科斯定理来重新界定法律的权利配置，如果自愿交易费用很低，那么就应当创设绝对的权利，同样如果交易费用较高，那么根据财富最大化原则，为了最小化交易费用，就得在最初的时候把权利授予那些最珍视它们的人。
波斯纳认为一个人愿意为一项权利支付的数额大小（假定他的财富已被某种资源分配限定），就是对资源在多大程度上有利于他的明证，“那些愿意为一项权利支付最多的人被认为是对该权利估价最高的，这项权利因而将带给他们比任何其他人更多的效用。
因此，权利应当赋予那些愿意为其支付更多的人。
”[7]
有关波斯纳的法律经济学方法，斯坦福大学法学院的莱西格教授做了一个很好的总结，他认为波斯纳高举着财富最大化的大旗，“把关于法律规则与社会结果之间关系的实用主义见解（规则如何影响行为：
行为如何更能适应相关的法律规则）……运用于无穷无尽的法律题目，从合同和反托拉斯到宪法的条款以及法官行为。
”[8]甚至有学者根据波斯纳的理论阐述归纳出“波斯纳定理”如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。
这一定理与科斯定理一道构成了法律经济学进一步深化的理论基础。
三、波斯纳关于财产、合同和侵权行为的经济分析
波斯纳认为，普通法概念有三层含义:
一是指18世纪英国皇家法院所运用的包括某些成文法在内的原则体系：
二是指不是由立法机关制定，而主要由法官作为案件审判副产品而设的法律：
三是指所有主要由司法先例而形成的法律领域。
从经济学角度看，第二层意义上的普通法的实体部分由三部分组成:
财产权法、契约法和侵权法。
而法律经济学的一个非常重要的特征就是将经济学的理论与方法运用来分析普通法，包括财产法、合同法和侵权行为法。
因此，这一部分的主要内容将着重介绍法律经济学有关财产、合同和侵权行为的经济理论。
1.财产的经济理论[9]
从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。
或者说，财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。
波斯纳在《法律的经济分析》中，一方面通过动态分析全部所有权都被废除的社会里农民种庄稼的情形，来说明保护财产权可以激励人们有效率地使用资源。
另一方面又通过静态考察分析在同一块牧地上牧牛和由不同耕作能力的人拥有土地所有权的事例，得出:
可转让财产权的创设是资源有效使用的充要条件。
通过案例的讨论，波斯纳说明了财产权制度的三个特征:
普遍性、排他性和可转让性。
他提到，“如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需要的）资源为人们所有（普遍性），所有权意味着排除他人使用资源（排他性）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性），那么，资源价值就能最大化。
”[10]
接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的相互性、财产权转让中的问题以及财产权安排的分配效应等问题。
首先，他认识到资源供给状况与财产权普遍程度的关系。
在波斯纳看来，在资源相对丰富的原始社会，由于财产权实施的成本远远大于其收益，一般不是十分强调所有权：
而随着社会的发展和实施财产权的成本、收益间的比率越来越小，发达社会的财产权也比原始社会的财产权更为广泛。
因此，人们不仅可以根据资源的稀缺性来矫正财产权，而且通过对失事船残骸中的财宝、野生动物、家畜的分析，能够进一步理解所有权创设的成本和先占原则。
其次，他提出了事实上的财产权概念。
波斯纳通过广播频道的例证来说明这一观点，“尽管美国国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权，但是，在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性的作用，并且一种事实上的财产权制度已经产生”[11]，广播权亦可作为实质资产的附属物而被出卖。
不过，由于政治管制具有大量的不确定性，采用分配广播权的办法所产生的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。
再次，他分析了未来使用权的问题。
波斯纳认为未来使用权在资源的配置中具有重要意义，购买未来使用权并不一定都是出于投机的目的，也许是与投机恰好相反的套头交易。
同时也通过商标法的例证，指出对使用财产权附加条件可能会导致效率低下。
最后，他提出权利相互性的理论。
波斯纳认为，绝对的、无条件的排他财产权是不可能的，权利之间具有不相容性。
他以铁路财产权和附近农民财产权的冲突为例，说明在收益的调节下，权利之间可以达成协议:
铁路对抛撒火花进行补偿而农民将庄稼移离铁路：
或铁路不抛撒火花而农民愿意支付补偿。
“所以，像科斯指出的那样:
不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。
”[12]在博弈的过程中，权利具有了一种相互性。
波斯纳说，尽管这种相互性引导财产权分配给对其具有更高价值的一方时人们忽视了管理财产权制度的成本，“但在大多数情况下，只要不存在过度的成本，他们（法院）还是可能接近最佳财产权界定的，并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配更有效地引导资源的使用。
”
波斯纳指出“外在性”术语常常被用来讨论财产权界定和转让意义上的土地不相容使用问题。
当产权受到侵犯时，法律对侵权行为的制裁必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同的措施。
在交易成本高昂的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济这种措施才促成的“。
具体地说，考虑到交易成本和资源的配置效率，当对产权的侵犯是一种私害”，即对极少数人的损害时，应该选择禁令救济：
当对产权的侵犯是一种“公害”，即会对许多人造成损害时，则应该选择损害赔偿救济。
2.契约的经济理论
波斯纳利用经济学的理论及研究方法考察契约法时，首先阐述了契约法的重要性，由于签订契约和履行契约不具备共时性，在交换过程中很可能会发生以下两种危险:
机会主义和未能预料的突发事件。
契约法正是为此提供救济的，否则由于一方拖延履行，造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。
因此契约法的基本功能，“（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施”。
不过契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。
因为如果双方当事人已花费时间和金钱，明确把针对各种可能的情况下的违约行为的处理方法纳入合同条款，那么法庭就没有必要提出一种补救措施，由于商议和草拟一份能为每一种想得到的紧急情况提供依据的合同，成本太高了。
在这种情况下，法院就会根据契约法从经济学的角度来思考处理这一偶发事件最有效率的途径——使履约成本最小化，通过这种方式充实、弥补契约的不足。
其次波斯纳强调契约法并不是不加区别要求人们履行契约。
他指出只有得到适当的约因支持，一项允诺才具有法律强制性：
另外只有在契约当事人双方同意且他们之间具有真正的意思一致的情况下，才能产生具有法律约束力的契约。
在法律的经济分析》中，波斯纳讨论了用谎言劝诱、胁迫、诈欺、无行为能力时签订的契约问题。
在波斯纳看来，这些契约是没有效率的，因为假如实施这种契约将会导致资源流向制造威胁、谎言、欺诈和努力保护自己免受危害，从而降低了社会资源配置的效率。
此外，“对抗公共政策的契约是不可实施的原则，因为其中的大部分都对第三人产生了成本，抢银行的契约就是一个明确的例子。
”
最后，波斯纳契约的经济理论针对违约，提出了按严重性排序的法律救济问题。
“
（1）受约人的依赖损失（relianceloss，他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本）：
（2）预期损失（expectatioloss，契约预期利润的损失）（3）预定违约赔偿金（liquidateddamages，在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿）：
（4）间接损害赔偿（consequentialdamages，由违约引起的对受约人业务的波及影响）：
（5）恢复原状（restitution，由违约而要求将要约人所得收益交于受约人）：
（6）强制履行令（specificperformance，强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚）：
（7）在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿（punitivedamages）。
”
3.侵权行为的经济理论
波斯纳在《法律的经济分析》中，首先讨论了著名的汉德公式，若损失概率为P，损失金额为L预防成本为B，那么，只有（而且只有当）B
侵权行为发生后，在责任分配上，波斯纳分析了“连带和比较过失、风险自负和非法侵入者”这几类受害人的过错。
他指出“在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。
将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。
由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。
从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。
”比较过失，在加害人和受害人都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，它也不产生任何资源配置收益的转让性支付，因而是较为有效率的。
在风险自负的例子中，波斯纳认为滑冰这例子完全可以以较小的时间成本避免严重事故的代价。
但是过失原则是假设法院是知晓一切的，要知道当预防措施是看不见的时候，比如活动量的问题，法院无法辨别是否存在过失。
严格责任规则是指引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以避免。
在波斯纳看来，侵权法将严格责任加于那些涉及很高危险度、并且只靠行为人注意或潜在受害人改变其行为无法防止的活动——那些具有极端危险的活动，如养老虎当宠物，火药爆炸等等。
需要指出的是在严格责任规则下，法律诉讼会更简单，不过诉讼数量也会增加。
因此诉讼成本的总体效果是不确定的。
总之，波斯纳认为“严格责任与过失的差异表现在以下几个方面:
给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。
鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或者纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位。
”
在明确责任后的赔偿问题上，波斯纳认为应该把损害赔偿设想成迫使潜在的侵权行为人将他们的行为强加给别人的成本加以考虑的一种办法以及将外部性内部化，因而产生出有效率的选择的法律机制。
具体来说，考虑到“第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的：
第二是防止受害人采取过度的预防措施。
”有责任的被告就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额（L）的损害赔偿。
在严格责任的情况下，预期事故成本（PL）的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加，所以补偿的事故损失额（L）反映了损害的实际成本。
但如果“是过失责任规则，因按理性人的标准，过失具有严格责任的因素，且法律错误（legalerror）的风险总是存在的：
所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性，那他会愿意这么做，并且潜在责任越大，他在这方面的支出也会越大。
这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由，但也有些例外。
”[22]惩罚性损害赔偿是一种在损失难以计量的情况下保证安全的方法，但是这对于有效率的过错行为不大可能适用，也就是波斯纳说的“例外”。
四、简要的评价
波斯纳的法律经济学理论和研究方法，不仅使得人们更加关注资源、效用、效率等因素和法律的关系，而且经济分析中的定量、模型分析又可以令法学的一些理论和原则更加清楚地显现出来更具说服力，也能更好地为人们所理解。
波斯纳在《法律的经济分析》一文中提出，普通法规则中除了财产、契约、侵权等，其他一些诸如同谋、共同海损、自由使用、破坏隐私等都符合财富最大化的命题。
财富最大化不仅事实上是普通法审判的指南而且是一种真正的社会价值。
在这种思想的指导下，波斯纳已经把法律改写为刺激财富最大化的代价体系。
波斯纳的理论体系中，法律规则及一般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价，将“财富最大化”或效率作为唯一而且最高的标准。
也正因为这样，有学者称波斯纳是“彻头彻脑的经济帝国主义者”。
他所坚持的“财富最大化”，以效率来替代公正，是庸俗的功利主义。
的确，波斯纳的研究可能存在着绝对化的倾向，因为法律的价值可能是多元的而不是单一的，效率只是法律的价值之一。
波斯纳只是把社会的“财富最大化”看成是个人财富简单的数学聚合。
同边沁的功利主义一样，波斯纳的“财富最大化”也无法具体量化或精确计算所有人的福利或财富，因为重要的法律价值和原则是不可能进行交易的。
此外，为了实现社会的“福利最大化”或“财富最大化”，有一部分人不得不承受牺牲或蒙受损失。
因此在分析、衡量法律领域里的“福利最大化”时，波斯纳一般运用补偿性原则来替代帕累托原则。
这里的补偿性原则是卡尔多—希克斯标准，也就是波斯纳所称的“福利最大化”公式。
不过这里的社会福利的改进，是凭借潜在的补偿性支付，使受益者的处境得到了改善，而受损者的处境没有被恶化。
卡尔多—希克斯标准所提出的这种“潜在的补偿”或者说是“假设的补偿”招致了法哲学家的猛烈批判。
总之，以波斯纳为代表的主流法律经济学研究，在科斯定理的基础上，凭借其经济学研究方法的独特性和优越性，渗透到几乎所有的法学研究领域，取得了巨大的成功。
同时由于它采用的是经济学方法，因而必不可少地会存在一些假设，而这些假设往往于实际不大相符，也招致了不少的责难。
虽然各国的法律制度现处于不断的变化之中，为法律经济学的研究提供了不少的素材，但是过多的假设又会束缚法律经济学理论的发展。
正如贝克尔所说的那样:
“我认为法经济学研究过于理论化，……法经济学与真实世界间有着极为密切的联系，这主要表现在对一些制度和案例法的解释上。
但由于绝大多数经济学家主要是受理论问题进入法经济学研究领域，而绝大多数律师又没受过很多定量分析的训练，从而使目前这个领域中定量分析相对较少。
总之，除极少数的一直从事制度研究的经济学家外，……法经济学一直是一门理论性学科。
如果一门学科过于理论化人们就会总只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图回答为了解真实世界而提出的疑问。
目前法经济学在某种程度上就是如此。
若这种情况不能及时纠正，那么这个领域就可能变得贫瘠，而不能像那些数据和各种模型与理论之间有着密切联系的其他学科那样得到发展。
”因此，在法律经济学今后的进一步发展的过程中，应该使法律经济学的研究更贴近现实。
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