论新《合同法》关于违约责任的规定Word下载.doc

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　　大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。

　　A.预期违约的概念

　　预期违约（AnticipatoryBreach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。

所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。

所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。

预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。

所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.

　　B.预期违约的构成要件

　　《合同法》第108条规定：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。

　　a.明示毁约必须具备以下要件：

　　（a）明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。

　　（b）必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。

　　（c）必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。

　　（d）明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，不可抗力，合同无效等正当理由。

　　b.默示毁约必须具备以下要件：

　　（a）一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿债务，商业信用不佳，资产变卖等情况。

　　（b）一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。

　　（c）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。

（2）实际违约

　　A.拒绝履行：

债务人对债权人表示不履行合同；

这种表示一般为明示的，也可以是默示的。

　　B.不适当履行：

债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨；

不适当履行分为以下几类：

　　a.履行在数量上不完全；

　　b.标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定，或者标的物隐有缺陷；

　　c.加害给付，所谓加害给付，是指履行对债权有积极的侵害，也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态；

　　d.履行方式的不完全；

　　e.违反附随义务的不完全履行

　　C.迟延履行

　　a.债务人迟延：

是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

构成债务人迟延，一是存在着有效的债务；

二是能够履行；

三是债务已届履行期限；

四是债务人未履行。

　　b.债权人迟延：

又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实。

债权人迟延的构成，须具备以下要件：

一是债务内容的实现以债权人受领或其他协助为必要；

二是债务人依债务本旨提供了履行；

三是债权人受领拒绝或受领不能。

　　D.其他违约行为

（二）违约责任

　　1.违约责任的概念：

违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。

在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

　　2.违约责任的特点

（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

　　（3）违约责任具有补偿性；

　　（4）违约责任的可约定性；

根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

　　二、违约责任的种类

　　我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

　　1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。

其构成要件下：

（1）存在违约行为；

（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；

（3）必须是违约方能够继续履行合同。

　　2.采取补救措施：

根据《合同法》第111条规定：

“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

”

　　3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。

我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。

其责任构成如下：

（1）违约行为；

（2）损失；

（3）违约行为与损失之间有因果关系；

（4）违约一方没有免责事由。

　　4.定金责任：

《合同法》第115条规定：

“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

（1）违约金责任的构成：

　　A.违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；

　　B.原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。

（2）违约金约定的无效

　　A.载有违约金条款的合同无效、被撤消、不被追认或不成立，违约金的约定也无效；

　　B.在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿损失并存，使守约方获取“不当得利”，可以认定违约紧的约定无效；

　　C.在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定，无效，一般都是部分无效。

　　（3）定金与违约金能否并罚

　　《合同法》第116条规定：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”这条规定否定了违约金与定金的并罚。

　　三、违约责任的归责原则

　　综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。

目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。

　　主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由：

1.严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；

2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；

3.严格责任原则符合违约责任的本质；

4.严格责任是合同法的发展趋势；

5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。

此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。

　　而主张采用过错责任原则的学者其理由如下：

1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；

2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。

本人认为此种主张的理由难以成立，原因如下：

1.《合同法》与《民法通则》属于特别法与一般法的关系，就特别法优于一般法的适用原理而言，《合同法》应优先适用于《民法通则》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未将有无过错作为认定违约责任的一般性标准，则不应适用过错责任原则；

2.关于意思自治的问题可以通过合同双方的约定来解决，而不必采用过错责任原则。

因此，本人同意上述学者关于合同法适用严格责任的观点。

　　四、免责条件与免责条款

（一）免责条件：

即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。

我国法律规定的免责条件主要有：

　　1.不可抗力：

《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　2.货物本身的自然性质、货物的合理损耗：

见《合同法》第311条。

　　3.债权人的过错：

见《合同法》第311条、第370条。

（二）免责条款

　　1.免责条款的概念：

免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。

其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；

其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

　　2.免责条款的有效与无效

（1）基于现行法的规定确定免责条款的有效或者无效。

免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事行为，应受《合同法》第52条、第53条、第54条、第47条、第48条、第51条和第40条的规定调整.

（2）基于风险分配理论确定免责条款的有效或者无效

　　（3）根据过错程度确定免责条款的有效或者无效，《合同法》第40条、第53条。

　　（4）根据违约的轻重确定免责条款的有效或者无效，我国没有采用。

　　五、违约责任与侵权责任的竞合

　　违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；

当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。

现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

　　从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：

1.都是民事责任的一种承担方式；

2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；

3.都是救济损害的主要方法；

4.都具有制裁性。

而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点：

　　1.诉讼时效的区别。

根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；

而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

　　2.损害赔偿范围的区别。

侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。

侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。

侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。

而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

　　3.举证责任的区别。

侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；

在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。

而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

　　4.责任构成要件与免责条件的区别。

在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。

但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。

在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。

在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

　　《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定.

　　附录：

主要参考书目

　　1.《买卖法》徐炳经济日报出版社1991年版。

　　2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》刘凯湘、聂孝红《法学杂志》。

　　4.《合同责任研究》崔建远吉林大学出版社1992年版。

　　5.《合同法》（修订本）崔建远法律出版社2000年4月版。

　　7.《民商法论丛》（第八卷）梁慧星主编法律出版社1997年版。

　　刘珣