工程建设法律风险防范指引.doc

工程建设法律风险防范指引.doc

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工程建设法律风险防范指引

工程建设周期长，涉及面广，存在较多可变因素。

为最大限度降低工程建设中的法律风险，维护我司的合法权益，根据《建筑法》、《合同法》等相关法律法规的规定，结合我司实际情况，修订本指引，供公司领导及相关部门参考。

一、本《指引》所指工程建设的概念及范畴

本《指引》中的工程建设是指土木工程、建筑工程、园林建设、线路管道和设备安装工程及装修工程等工程的建设。

二、工程建设过程中存在的法律风险及防范对策

1.承包人主体不适格的法律风险

①不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；②承包人不具备相应资质或借用他人资质；③承包人系挂靠方，且不具备相应资质；④违法转包、分包。

防范措施：

①查验营业执照、组织机构代码、资质证书；②了解对方过去业绩；③咨询工程建设行政管理机构；④对项目经理及技术负责人的姓名、工作单位、劳保手续、社保手续、职称认真查询与核实；⑤承包人更名、指定关联单位承接工程的，必须认真审查，对符合条件的办理合同主体变更确认手续，对不符合条件的上报领导决定。

2.合同签订文本的法律风险

①对方提供合同样本；②对中标通知书实质内容有改变。

防范措施：

①使用我方经过审核的合同文本；②不要在合同中明显改变招标文件和中标人的投标文件的实质内容；③不宜将不同期，不同区、不同项目签订在同一份合同文本中；④招标文件发出后应尽量避免变更；⑤涉外合同要有以中文为准的条款。

3.保证金、定金的法律风险

①约定是否明确；②是否超过法定限额；③合同约定与收据名称是否一致。

防范措施：

①约定合法、明确；②相关内容及表述一致；③注意区分定金、订金、保证金的不同表述方式与不同的法律后果。

4.开工令发布、进场时间争议的法律风险

防范措施：

①手续完备；②要有对方签字，并明确注明进场、开工时间。

5.工期变更的法律风险：

由于承包人违约，造成工期延误后，双方对工期达成新的书面确认或我方要求承包人在指定时间内完工的风险。

防范措施：

①首先要明确对方工期延误的违约事实；②要明确新的书面确认并不意味着放弃对承包人违约责任的追究。

6.误工原因争议的法律风险

防范措施：

①由于对方原因造成的误工，我方要及时发函指出要求对方限期整改并书面答复，函件要经过对方有效签收；②由于我方原因造成的误工，对方提出工期顺延申请的，要审查申请是否在合同约定的期限之内提出，由于超期申请不办理签证的，要注明理由；③争议解决后，要形成对方签章确认的对我方有利的结论性文件，避免为以后解决问题埋下隐患。

7.签证的法律风险

防范措施：

①严格执行公司规定的签证权限；②签证内容要具体明确；③严禁以会议纪要、备忘录的形式代替签证；④不符合签证条件不予签证的，应在签证单上注明不予签证的理由。

8.进度款支付的法律风险

防范措施：

①严格按照合同约定的节点和比例支付进度款；②审核的工程量和支付的当期进度款的数额对方要签字确认，表明对数额无异议，没有超期支付；③支付的款项一定要求出具有效签收凭证，切忌银行转账后以电汇单作为付款凭证；④由于对方延误工期或申请迟延造成的进度款支付顺延，要注明原因。

9.材料供应的法律风险

防范措施：

①甲方代购代付材料范围、材料款的承担和付款方式约定要明确；②材料交付的时间应留有余地；③材料的价款要约定明确；④材料能否退回要约定明确。

10.中途停工及退场、责令退场的法律风险

防范措施：

①对承包方停工退场要约定明确的责任；②取得承包方无故停工退场的书面证据，必要时可邀请公证机关现场公证；③对发包方责令承包方退场的条件约定明确；④准备责令退场的，首先通知承包人要求其对迟延履行义务、不正确履行义务的行为限期整改，然后再责令退场，退场通知要有效送达。

11.安全生产的法律风险

防范措施：

①对承包商作为责任主体以及赔偿主体要约定明确；②发包方实际上参与安全生产监督，但不要在合同中以书面形式约定监督责任；③出现工伤事故后，积极促成承包方和工伤方尽快达成赔偿协议并监督履行，尽可能把影响降到最低限度。

12.施工单位拖欠农民工工资的法律风险

防范措施：

①加强与实际施工队伍的联系与调查，掌握农民工的基本情况、数量、薪酬、工资发放时间以及有无拖欠等情况，及早发现问题；②采取必要的款项监管措施，控制工程款的支付，确保农民工的工资按时足额发放；③遇重大问题，及时向领导报告，以便及时采取措施，避免不良影响。

13.竣工验收的法律风险

防范措施：

①对主体工程验收时存在的质量问题，可由承包方单独出具书面保证，明确自己的责任范围以及整改的措施等；②对涉及消防工程、水电、电梯等特种设备工程要有主管部门出具的单项验收合格证明；③园林、智能化等工程应按规范进行验收。

14.竣工结算资料接受后的风险

防范措施：

①确保结算资料的完整性；②不随便签收结算资料；③签收结算资料后及时提出同意或否定意见并送达对方签收；④双方对结算不能达成一致时，应友好协商，避免矛盾激化；协商不成的，可以委托鉴定单位鉴定解决；⑤结算金额达成一致后，要由合同主体签章确认。

15.结算款支付的法律风险

防范措施：

①收款方的名称与合同签订方要一致，委托他人代收的要出具书面委托；②我方委托关联单位代付工程款的，要签订三方协议或要求对方出具同意由第三方代付工程款的书面意见；③付款前要求对方出具正式发票，严格限制以欠条、临时收据支付款项，经批准同意的，欠条、临时收据要及时换回。

16.质量保证期限的法律风险

防范措施：

①不要随意减少工程质量的法定保证与保修期限；②对返工、保修费用、时间、工程队伍均要约定明确；③不随意降低质量标准要求；④明确承包人不履行义务时，发包人为维修支付的费用由承包人承担；⑤因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

17.争议处理及司法管辖的法律风险

防范措施：

①不要规定对我方不利的协议管辖条款；②不要轻易选择仲裁条款。

工程建设法律风险防范应严格按照公司下发的有关开发建设类规章制度操作，本《指引》只是针对工程建设中一些常见的、易于引起法律纠纷的现象给予提示。

在实践中可能还会存在其他的法律风险，需要在具体操作中认真防范，尽量降低法律风险。

请相关部门注意收集并向法律事务中心及时反馈以便修改完善。

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