外出务工人员务必要和用人单位签订书面劳动合同.docx
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外出务工人员务必要和用人单位签订书面劳动合同
外出务工人员务必要和用人单位签订书面劳动合同
作者：
吕炎焱
外出务工是好事，是我们争钱的一种方式。
但如何有效的保护好自己的权利？
则是摆在我们各个外出务工人员面前的问题。
在用人单位和劳动者之间，由于用人单位往往处于相对强势的地位，而劳动者则处于相对弱势的地位，很多人员往往是在出现了工伤或者劳动纠纷时才到当地劳动部门寻求帮助解决，但由于劳动者无法提供有效的证据（如劳动合同书、工作证、工作服、工资册等等）而导致其权利无法得到有效的保护，而签订书面的劳动合同则是劳动者保护自己权利的最有效的方法。
因此，作为一名劳动者，要保护好自己的权利，就必须依据《中华人民共和国劳动合同法》主动的提出和用人单位签订书面劳动合同。
一、《劳动合同法》规定了用人单位的法定义务。
用人单位的义务反过来说就是劳动者的权利，在《劳动合同法》中，劳动者所享有的一系列权利都构成了用人单位所应承担的义务兵的内容。
具体如下：
（一）依法支付劳动报酬的义务
《劳动合同法》第三十条规定：
“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
”同时根据《劳动法》第四十八条规定：
“国家实行最低工资保障制度。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
”和第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。
不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
”
《劳动合同法》第八十五条规定：
“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
”
（二）保障劳动者休息休假权的义务
1、严格执行劳动定额标准，合理确定计件报酬。
《劳动法》第三十七条规定：
“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法（《劳动法》）第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
”
同时《国务院关于职工工作时间的规定》：
“我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。
”
《劳动合同法》第四条第二款规定：
“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
”
《贯于彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发［1995］39号）第五十六条明确规定:
“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
”
2、依法安排加班并支付加班费
《劳动合同法》第三十一条规定：
“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。
用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定（即按照《劳动法》的规定）向劳动者支付加班费。
”
（1）从手续和时间上限制延长工作时间
《劳动法》第四十一条规定：
“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
”但是地特殊情况下，即《劳动法》第四十二条规定的下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的法定时数限制，也不必与工会和劳动者协商：
“①发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；②生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；③法律、行政法规规定的其他情形。
”
（2）从发放限制延长工作时间的工资（即加班费）上进行限制
《劳动法》第四十四条规定：
“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
”
（三）保护劳动者的生命安全和身体健康的义务
《劳动法》第五十六条规定：
“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
”
《职业病防治法》第三十六条规定：
“劳动者……（5）对违反职业病防治法律、法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告；（6）拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业……用人单位……因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效。
”
《安全生产法》第四十六条规定：
“从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。
生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。
”第四十七条规定：
“从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。
生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。
”
《劳动合同法》第三十二条规定：
“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
”用人单位在这种情况下，不得以劳动者不服从管理与指挥、不履行劳动者合同义务为由，扣减其劳动报酬、降低待遇或者解除劳动合同等。
第三十八条第二款规定：
“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
”劳动者因此解除劳动合同的，用人单位应当依法对付经济补偿（第四十六条）；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任（第八十六条），构成犯罪的，依法追究刑事责任（第八十八条）。
二、《劳动合同法》同时也规定了劳动者在履行劳动合同时的义务。
1、遵纪守法的义务
《劳动合同法》第三十九条第二项、第六项规定“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或“被依法追究刑事责任的”，视为劳动者违反了劳动合同的义务，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要提前通知劳动者，也不需要向劳动者对付经济补偿。
2、勤勉敬业的义务
《劳动合同法》第三十九条第三、四项规定：
“劳动者因严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”或“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以依法解除劳动合同，而不需向劳动者对付经济补偿。
”
3、遵守劳动合同中约定的特定事项的义务
《劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定，劳动者违反合同中服务期约定和竞业限制约定俗成的，应当向用人单位支付违约金。
同时第九十条规定：
“劳动者违反本法规定解除劳动合同（包括未提前通知解除劳动合同和违反服务期约定解除劳动合同两种情形），或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
”
三、劳动合同订立需要注意的几个问题
（一）订立劳动合同的要求
1、确认订立劳动合同的主体资格
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的双方当事人，一方是劳动者，另一方是用人单位。
用人单位必须是依法成立具有法人资格的企业、能够独立承担民事责任的个体经济组织或者民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。
劳动者必须是有劳动能力、年满16周岁的劳动者。
2、用人单位建立职工名册
《劳动合同法》第七条规定：
“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位应当建立职工名册备查。
”
3、如实告知对方有关情况
《劳动合同法》第八条规定：
“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
”
4、用人单位不得要求劳动者提供担保
《劳动合同法》第九条规定：
“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
”第八十四条规定：
“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
”
（二）劳动合同订立的时间
《劳动合同法》第七条规定：
“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位应当建立职工名册备查。
”
《劳动合同法》第十条规定：
“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
”
《劳动合同法》第十四条第三款规定：
“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
”
《劳动合同法》第八十二条规定：
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
”
（三）劳动合同的必备条款和约定条款
1、必备条款
《劳动合同法》第十七条第一款规定：
“劳动合同应当具备以下条款：
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险（包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项）；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
”
《劳动合同法》第八十一条规定：
“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
”
2、约定条款
《劳动合同法》第十七条第二款规定：
“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
”
3、无效的劳动合同
《劳动合同法》第二十六条第一款规定：
“下列劳动合同无效或者部分无效：
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
”
《劳动合同法》第二十六条第二款规定：
“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
”
《劳动合同法》第二十七条规定：
“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
”
《劳动合同法》第二十八条规定：
“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
”
（四）关于试用期
1、确定试用期的依据
《劳动合同法》第十九条第一款规定：
“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
”第三款规定：
“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
”
2、试用期的次数
《劳动合同法》第十九条第二款规定：
“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
”
3、仅约定试用期的处理
《劳动合同法》第十九条第四款规定：
“试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
”
4、试用期的生效要件
试用期应当同时具备四个方面的要件才能认定为合法有效，具有法律效力。
①建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同。
如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期不成立，这是因为法律要求试用期要在劳动合同中约定，原则上不能在劳动合同之外约定。
（见《劳动合同法》第十九条第四款的规定）
②当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。
③当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。
④试用期的长短和次数符合《劳动合同法》的规定。
（五）劳动合同的解除和终止时的经济补偿
《劳动合同法》第四十六条规定：
“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条规定：
“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
”
第八十七条规定：
“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
”
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