政府购买的行政规制研究Word文档格式.docx

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　　从世界各地发展的整体形势看，这种不直接依靠国家，而广泛引导和鼓励社会组织甚至市场主体参与提供公共服务的改革浪潮已经席卷全球，其触角已深入到各国各个具体的行政领域，取得了积极的社会效果，也产生了一些消极的社会问题，引发了广泛的思考。

其中最重要的是，在法治社会，诸如政府购买社会公共服务等社会问题必须转化为法律问题，置于宪政框架中审视，完成法律正当性论证和规则设置，实现法律对社会行为的有效规制，才能兑现对法治价值的承诺。

在法治理念之下，出于对权力作恶的警惕，要求政府行使公权力必须接受法律的民主正当性控制，而政府购买社会公共服务行为背后关涉的法律问题就是公权力的具体行使方式问题。

申言之，由私人主体完成社会公共服务的供给是否符合法治对公权力运行的特定要求，即使这种运行方式具有某种积极的社会效果。

事实上，各国有关政府购买社会公共服务法律问题的讨论与政府购买公共服务实践同步展开，其所关注的核心法律问题是，由私人主体完成政府任务是否具备合法性。

我们发现英美法系国家得益于其实用主义倾向和无公私法区分的普通法传统，一般以公私伙伴关系的理念对政府购买社会公共服务的实践进行深入的理论论证和精细的制度建构，其重点在民营化之后的政府规制；

而大陆法系国家则囿于公私法二分的传统，对政府购买社会公共服务的研究主要着力于对公私法疆域的调整，或通过创立新概念———公私协力———这一中庸之道，为政府购买社会公共服务在公私法二分的传统框架中寻求生存空间，重心在于对政府购买社会公共服务的理论突破。

而饱受大陆法系文化传统浸淫的我国，在面对政府购买社会公共服务这一实践创新时，既需要从域外相关研究中汲取有益养分，更为重要的是在中国语境下回答以下法律问题：

理论层面上———如何在现有的本土化法学理论中对其合法性进行证成或证伪？

如果前述的证成或证伪不是绝对的，那么其相对的界限在哪里？

制度层面上———从理论迈入实践的过程中，在本土行政法制度体系中是否有具体的制度作为其运作支撑？

实践层面上———如何从程序上保障政府购买社会公共服务的合法性？

如何防止私人主体因其自身利益而妨碍实现政府购买社会公共服务所追求的更好地向社会成员提供服务的初衷？

如何处理政府购买公共服务过程中所产生的各种纠纷？

据此，笔者将政府购买社会公共服务的法律问题归结为以下六个方面，并一一作答，以实现法律对其有效规制，尽可能兴利去弊：

政府购买社会公共服务的法理基础；

政府购买社会公共服务的边界勘定；

政府购买社会公共服务的行为定性；

政府购买社会公共服务合法性的程序保障；

政府购买社会公共服务中的公共性保障；

政府购买社会公共服务中的法律救济。

　　二、政府购买社会公共服务的法理基础

　　作为一项实践创新，政府购买社会公共服务简单地讲就是，在“政府失灵”、“市场失灵”的双重困境之下，对政府的职能进行重新审视，进而决定通过向私人主体购买社会公共服务的方式将其中的一部分职能交由私人主体完成，但最终仍由政府对私人主体完成相关职能的效果负责。

其涉及的宪政问题是这种将原本纯粹由政府完成的行政任务改为吸收私人主体共同完成是否符合行政法治的精神和要求。

　　为防止行政权成为脱缰的野马践踏公民权利，行政法治强调为行政权的运行设置必要的规则，其中之一就是要求国家垄断公权力的行使。

因此，政府购买社会公共服务在行政法上获取正当性的最大疑问就是，由私人主体提供部分社会公共产品是否可以为行政法的理论基础所兼容。

我国行政法学界关于行政法理论基础问题尚未达成共识，相关讨论可谓众说纷纭，据有关学者统计，当前不同观点有近二十种之多，如“平衡论”、“控权论”、“管理论”、“服务论”、“政府法治论”等等。

　　因此，要考量政府购买社会公共服务是否为行政法理论基础所兼容，理当将其分别置于诸说中逐一讨论，但该方案在这篇短文中是难以实现的。

而上述诸说中，“控权论”最为强调规范公权力的配置和运行，政府购买社会公共服务对其冲击尤烈，因此，倘若能够在“控权论”的理论框架中觅得其正当性，则在其他诸说中证成相关正当性亦非难事鉴于权力容易滥用的经验、权力侵害权利的危险以及权力扩张的趋势，“控权论”者坚定地主张行政权力始终需要控制，甚至认为“控权法”这种理论基础实质上就是“行政法治”理论的别称。

　　但“控权论”者旗帜鲜明地指出，其主张的“控权”是指对行政权力的积极驾驭和支配，而非消极限制。

事实上，崇尚权利本位、醉心于民主精神的传统行政法，认为“管得最少的政府是最好的政府”，进而主张确定严格的实体规则标准来控制权力。

但是如前文所述，现代行政走向了“服务行政”的时代，权利本位的内容从“自由权本位”发展为“福利权本位”，这就要求政府相应地从消极的“有限政府”发展为积极的“有为政府”。

换言之，政府不再是机械地执行法律而是要充分发挥能动性，以提高行政的针对性和实效性。

这反映到行政法治上来就是，上述传统行政法所主张的严格规则主义的破产，取而代之的是从形式主义向目的性或政策导向的法律推理转变，从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变。

“控权论”者敏锐地捕捉到了行政法实践和理论的这种变化，并提出了现代行政法综合控权法，包括规则性控制、过程性控制、补救性控制、自治性控制、内部性控制、合理性控制和其他非正式控制。

其中规则性控制、自治性控制及合理性控制三个控制机制下，存在着政府购买社会公共服务法律正当性的空间。

　　1.“控权论”者所主张的规则性控制，体现的是立法权对行政权的控制，即以实体规则限定行政权的界限和范围。

需要指出的是，“控权论”对传统的严格规则主义进行了扬弃，在“控权论”者的眼里，规则控制更多地应关注行政权力的目标，而不应也无力顾及该行政权力的过程及形式。

申言之，行政主体为实现特定行政目的，对部分行政活动具有“法律形式的选择自由”。

就政府购买社会公共服务而言，其主要做法是将部分公共服务交给私人主体提供。

其中所涉及的权力是法律为了实现特定目标而赋予行政机关的；

而行政机关在行使相关权力过程中发挥能动性选择了向私人主体购买这种更有效的“法律形式”，并且这种“法律形式”并未导致其放弃相应职责，同时其他控制手段的存在也足以防止对相关权力民主性控制的落空，且在主观上和客观上这种“法律形式”更有利于行政目标的实现。

　　2.“控权论”者所主张的合理性控制，是指在自由裁量成为现代行政法核心的时代背景下，行政行为不单要具备形式合理性，还要满足实质合理性，即符合法治精神。

申言之，依法行政原则中所依之“法”不仅仅指实定法，部分情况下还包括法治精神———对强制性行政行为而言，恪守“法无授权即禁止”原则；

对非强制性行政行为而言，奉行“法不禁止亦可为”原则①———即在有别于强制性行政的非强制性行政领域，不再过于强求其具备行为法依据，而只要其具备宪法、组织法依据，甚至只要其符合公平、正义等法治精神即可获得法律正当性。

②就政府购买社会公共服务而言，虽然未必有明确的法律规定政府可以把相关的服务供给任务交给私人主体完成，但是我们可以肯定的是，政府购买社会公共服务理论和实践所涉及的主要是部分非强制性的公权力，其不具有强制性特征而对公众权利的危害甚寡。

加之政府将其交给私人主体完成这一行为本身往往采取体现平等、自由精神的行政合同这一非强制性方式。

故笔者认为，虽然即使没有明确的行为法依据，但由于也没有反面禁止的规定，所以，政府在被法律授予上述非强制性权力且对其法律后果负责的前提下，可以根据行政实践的需要作出向社会购买公共服务的灵活处理而不被认为违背依法行政原则。

　　3.“控权论”者所主张的自治性控制，就是以行政主体和私人主体达成的约定来控制行政权。

这里暗含一个基础性前提：

允许行政主体通过和私人订立合约的形式完成特定公法任务。

申言之，“控权论”者起码默认这样一个事实：

私人主体业已打破行政主体在公法任务上一统天下的传统格局。

③就政府购买社会公共服务而言，自治性控制机制客观上认可政府可以在尊重私人主体意愿的基础上，通过契约的方式，将部分公共服务交由私人主体完成。

并且，在政府购买社会公共服务的相关理论和实践中，政府仍然对私人主体是否实现相关公共服务负责，即承担所谓“国家担保责任”，从而有效地消除了“公法向私法逃遁”的忧虑；

同时，政府享有对私人主体履行协议行为的监督权、指挥权等行政优益权，从而能在最大程度上降低私人主体戕害公民权利的风险。

综上所述，笔者认为，政府购买社会公共服务这一实践创新可以为行政法理论所兼容。

　　三、政府购买社会公共服务的边界勘定

　　政府购买社会公共服务在行政法理论基础上的可行性，并不意味着政府购买社会公共服务是无须设定任何前提条件而随心所欲的。

其中之一就是并非所有社会公共服务都可以由政府向私人部门购买，相反，部分公共服务只能由政府直接生产并向社会公众提供，这就需要对政府购买社会公共服务划定一个边界。

　　政府购买社会公共服务之所以可以在以控权论为代表的行政法理论基础中觅得理论正当性，是因为本文在讨论过程中一直强调政府购买社会公共服务所涉及的内容主要是部分非强制性的公权力，这同时为我们确定政府购买社会公共服务的界限提供了一个思路。

但是，与经济学等相关学科在讨论该主题时通过区分公共服务的“公共性”公共领域治理：

公共服务的法律治理专题强度来确定是否向社会购买的路径不同，法学解决具体问题时必须以现行法制为出发点，即行政行为必须遵循法律优先和法律保留两大原则。

而鉴于法律优先原则自身功能的有限性及其无限制、无条件地适用于一切行政领域已为世所公认，所以，体现“行为有据”的法律保留原则在行政法治主义的实现中具有更为重要的意义。

　　所以就社会购买公共服务的边界而言，首先要符合法律优先原则，即当法律明确规定政府必须亲自履行某一公共服务时，政府不得向私人部门购买；

而在法律没有类似的禁止性规定时则要转而遵循更为重要的法律保留原则，即政府行为必须有法律的授权，在法律授权可以采取向私人主体购买公共服务时，可以向社会购买；

而在事实上政府购买社会公共服务若干实践中，是缺乏具体明确的法律授权的，此时我们应该如何划定其边界呢？

正如前文所述，在有别于强制性行政的非强制性行政领域，不再过于强求其具备行为法依据，而只要其具备宪法、组织法依据，甚至只要其符合公平、正义等法治精神即可获得法律正当性。

同时，政府向私人主体购买公共服务这一行为本身往往采取体现平等、自由精神的行政合同这一非强制性方式。

因此，笔者认为,对于法律未明确规定可以或不可向私人部门购买的公共服务，对其中非强制性的部分政府可依据行政组织法，在职权范围内自主裁量决定是否向社会购买，而无需行为法的具体规定；

而具有强制性的部分则不宜向社会购买。

　　四、政府购买社会公共服务的行为定性

　　政府购买公共服务中主要包括以下两种行为：

政府购买公共服务行为；

私人部门提供公共服务行为。

这两种行为的性质存在着密切的关联性：

明确了前者的性质，后者的性质也就一目了然了。

随着社会的发展，特别是服务行政时代的到来，行政机关面临着一对突出的矛盾：

一方面，被期待着提供更丰富、更专业、更优质的服务；

另一方面，又不能违背“小政府”理念，简单地通过扩充政府组织来满足前述期待。

　　作为解决上述矛盾的一种选择，行政委托制度应运而生。

所谓行政委托是指出于管理上的需要，某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。

其实，政府购买社会公共服务就是行政委托制度的一种实际运用，理由如下：

　　1.从行政委托的依据观之。

我国目前尚未出台关于行政委托的统一立法，但个别立法中有零散的规定。

《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款规定：

“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚……”。

据此，行政处罚的委托必须要有法律、法规或者规章的规定。

而最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定：

“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

”据此，可以认为，行政委托与行政授权的区别之一在于前者无需法律、法规或者规章的规定。

上述两项规定貌似存在尖锐的矛盾，进而产生了两种不同的观点：

一种是完全法律依据论，此观点认为，根据行政合法性原则，一切行政职权的行使必须符合法律，所以委托行政机关依法取得的行政职权必须依法行使，而无权在没有法律依据的前提下随意委托。

此处“依法委托”中的“法”的范围限定为法律、法规、规章为宜。

另一种是不完全法律依据论，此观点认为，行政委托一般不需要有法律依据，但那些剥夺行政相对人权利的行政职权以及专有职权的行政委托，须有明文的法律、法规和规章的依据。

　　笔者认为，《解释》的相关规定其实是关于行政委托的一般规定，亦即行政委托一般情况下不需要法律、法规和规章依据，只要有一般的规范性文件即可；

而《行政处罚法》的相关规定是关于对行政处罚进行委托的特别规定，亦即对行政处罚这一强制性行政行为进行委托时必须要有法律、法规和规章依据。

同时，从逻辑上看，如果强调行政委托一律要有法律、法规和规章的依据，则一方面会导致行政委托与行政授权的界限模糊，④进而产生行政委托必要性的疑问；

另一方面会导致行政委托制度的灵活性下降，不能实现设立该制度的初衷。

因此，笔者认同不完全法律依据论。

具体到政府购买社会公共服务，虽然实践中很多没有专门的法律、法规和规章作为政府机关委托的依据，但正如前文有关政府购买社会公共服务的边界问题中所讨论到的，作为政府所购买的社会服务，往往不具有强制性，因而无剥夺公民权利之虞。

所以，政府购买社会公共服务并不需要有专门的法律、法规和规章依据。

　　2.从行政委托的对象观之。

关于行政委托的对象，《中华人民共和国国家赔偿法》第7条第4款规定：

“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”，意即行政委托的对象可以为组织或者个人；

而《中华人民共和国行政诉讼法》第7条第4款规定：

“……由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”，《行政处罚法》第18条第1款规定：

“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。

　　行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚”，意即行政委托的对象是组织而非个人，且强制性权力委托的对象只能是特定的组织。

据此，现行立法仿佛对行政委托的对象莫衷一是，有学者认为由于个人很难具备行使行政职权的条件，为了保证行政职权的正确行使，不应将行政职权委托给个人行使；

而有学者则认为，只要具备法定行为能力，个人也可以成为行政委托的对象。

　　笔者认为，虽然《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于行政委托对象的规定不完全一致，但这种不一致恰是与行政委托制度发展脉络相契合的。

因为在行政委托制度发展的初期人们相对谨慎，把个人排除在行政委托的对象之外，并由《行政诉讼法》予以确认；

而随着实践的发展，个人广泛地成为了行政委托对象，《国家赔偿法》顺应时势对其予以追认。

所以，从立法的历史演进顺序来看，两者其实是一脉相承的。

当然，鉴于行政处罚对公民权利的影响较大，《行政处罚法》规定行政处罚不能委托个人行使属于特别规定，亦在情理之中。

因此，笔者认为，个人可以成为行政委托的对象。

具体到政府购买社会公共服务，将部分非强制性的公共服务交由组织甚至个人行使是符合立法要求的。

同时，将个人纳入到公共服务供给主体之列，有利于政府借助广泛的外部资源有效完成行政任务。

　　综上所述，政府购买社会公共服务本质上属于一种行政委托，政府向社会购买公共服务的出发点在于成本、效率等考虑，而其归宿则是向社会公众提供合格的公共产品，只是在这个过程中政府以合同形式为载体，将生产公共服务的任务委托给私人主体完成，服务的公共性决定政府必须受到公众监督且政府不可能彻底退出而成为“甩手掌柜”。

因此，政府购买公共服务的合同本质上是借助行政合同而实现的行政委托行为，属于行政行为。

进一步讲，就私人部门提供公共服务行为而言———在私人部门实际上受政府经费资助或控制或委托；

私人部门在提供服务的领域中拥有垄断性权力；

私人主体实际上是在受政府委托行使某一公法上的权力等情况下，具有公权力性质，视作行政行为，当然，由此产生的责任应该由政府承担；

其他情况下，则为民事行为。

　　五、政府购买社会公共服务合法性的程序保障

　　法谚有云：

“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。

”程序对实现正义的独立价值由此可窥一斑。

具体到政府购买公共服务，除了要恪守上述诸多实体规定之外，起码还要满足以下两项确保最低限度公正的程序要求，以保障合格私人部门之确定和权力寻租可能性之克服，最终确保公共服务的质和量：

　　全面的信息公开。

信息公开是民主社会实现法治的必然要求，对政府购买社会公共服务法治化运作的意义更是非同凡响。

具体包括以下内容：

事前公开政府购买社会公共服务的依据。

实施购买公共服务的具体部门应当将本级政府或上级部门准予购买公共服务的决定等规范性文件予以公开以证明其合法性，一方面赢得社会公众对购买公共服务行为的认同，方便私人主体行使委托职权，另一方面吸引各方私人主体积极参与购买的竞争。

事中公开公共服务购买的过程。

实施购买公共服务的具体部门应当将其实施公共服务购买的过程向社会公开，接受私人参与者以及公众监督，防止权力“寻租”，比如采用公开招投标形式，并依法公开招标、投标和评标的具体信息；

另外，设立行政听证制度，即在有多个私人主体符合实施购买公共服务的具体部门设定的基本条件的情况下，实施购买公共服务的具体部门可以通过组织听证充分了解各私人主体的优势和不足，在综合平衡之后将公共服务交给最能实现购买目的的一方行使，而且通过行政听证程序确定服务提供方，更容易获得各参与者的认同。

事后公开公共服务购买的结果。

实施购买公共服务的具体部门在作出最终决定确定承包者之后，要及时将结果和理由向相关参与者以及社会公开；

同时，公共服务购买合同的内容向社会公开，以晓谕公众，接受监督。

　　充分的公众参与。

在近代以来的宪政理念中，通过代议机关的立法约束政府的行政活动，是行政活动取得正当性的根本之所在。

但这种“传送带”式的宪政理论无法确保代议机关向政府传送民意的全面性、有效性，进而以此来言说行政权的正当性就显得苍白乏力了。

有鉴于此，共同参与制民主应运而生，其开出相应的处方是“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程”，即通过公众参与来增强行政活动的民主性，进而提升行政活动的正当性。

尤其对于多数情况下缺乏实定法直接支持的政府购买社会公共服务而言，公众参与的制度安排益发重要。

全面公开公共服务购买的相关信息，为公众参与的可能性、针对性和有效性提供前提条件。

实施购买公共服务的具体部门在公共服务购买的必要性论证、具体方案设计、招投标过程、承包方人员的选择、合同的签定和履行、业绩考核、责任追究等方面应充分保障社会公众的参与权，通过公听会、民意恳谈会等多种方式和渠道，认真听取社会公众的意见，并且对公众意见的采纳情况作出积极的反馈；

同时，在作出公共服务购买的最终决策时应当向社会公众和当事人说明理由。

　　六、政府购买社会公共服务中的公共性保障

　　政府购买社会公共服务实践，是在面对国家应对社会公共服务的质和量日益提高而应对乏力产生实践创新，是对国家职能重新检讨的结果，但需要明确的是，这种检讨后的创新不能改变社会服务的公共性，因此必须要借助适当的手段保障通过购买方式而提供的公共服务的公共性，防止政府成为“甩手掌柜”以及公众实际享受公共服务在质和量上的降低。

　　政府在购买社会公共服务中的合理监控。

　　著名学者E·

S·

萨瓦斯曾指出：

“‘政府’这个词的词根来自希腊文，意思是‘操舵’。

政府的职责是掌舵而不是划桨。

直接提供服务就是划桨，可政府并不擅长划桨。

”政府购买社会公共服务正是基于这样的认识而尝试将政府划桨和掌舵的职能分开，但如前文所述，在政府购买社会公共服务过程中，政府还应该就该公共服务的质和量承担前文所言之“国家担保责任”，申言之，政府需要对公共服务的公共性负责。

所以，政府上述职能的分开必须把握好“度”，尚且需要正确而充分地发挥监控作用。

政府要认真分析可能影响公共服务质量的若干因素，重点监控其中的关键环节和重要因素。

一般来说，主要包括以下几个维度：

在价值目标取向上，要以公众利益作为首要追求，在此基础上，要兼顾私人部门合理收益。

在技术目标选择上，要以有效竞争为主要依托，以此来促进价值目标的实现。

在监控主体设置上，独立性、专业性、公正性和权威性应成为确立规制主体的基本标准。

在规制手段选择上，最重要的是实行服务质量责任制。

就是在政府与服务生产者签订的购买公共服务的合同中规定相应的服务质量条款，或者单独签定服务质量合同。

需要强调的是，在服务质量责任制中，尤其要凸显服务