商法总论第1章PPT推荐.ppt
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学者又称为第三种商。
4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、保险、旅游服务、饭店酒楼、信息咨询等。
学者称为第四种商。
（二）商的内涵商法是调整商事关系的法律规范的总和。
商事关系就是从事商事活动所引起的社会经济关系的总和。
它具有以下两个特点：
一、从动机上看，在于营利。
所以，它就不局限于买卖行为了，如保险、信托等也在其中。
甚至，它都不局限于流通领域，制造加工等也在其中。
二、从状态上看，它是持续性的行为，称之为营业。
业的概念：
作为一种长远目标来完成的事情，是持续性的工作，如学业-营业说明：
以上只是一般概括，商的具体含义还要看各国商法的具体规定，但是，不管各国具体的是如何规定的，但它们基本符合以上两个特点。
三、商法的诸种名称商法、商事法、商人法、商业法商法的拉丁文是LexMercatoria，而英文则有多种表达，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw,商法、商事法是一般的称谓。
商事，由商和事两个字组成，我们先看事的含义。
我们已经学习了民法、刑法等，所以，我们在谈论法律问题时，经常会使用“刑事”、“民事”的概念，而现在又要学习商法，又出现商事的概念，那么，所谓民事、刑事到底是什么含义？
简单的说，民事就是适用民法的事实或事件，刑事就是适用刑法的事实，所以，商事就是适用商法的事实。
商事在德文中为Handelsachen;
在法文中为AffairedeCommerce;
在英文中为CommercialorBusinessTransactions）。
德国学者的解释，Handelsachen（商事）的含义就是“适用商法之事件也”。
商人法主要指中世纪的商法；
商业法：
计划经济的流通体制和流通制度。
第二节商法的起源与发展：
商法独立性的历史分析,古代中世纪近代,一、古代法中的商法萌芽,拉丁语格言：
哪里有贸易，哪里就有法律（ubicommerciumibiius）。
不同的历史观：
一般认为，历史是一个延续的具有前因后果的过程；
福柯则认为历史一个个片断的组合。
A.汉穆拉比法典第10条，摩奴法典B.罗马法中的“市民法（JusCivile）与万民法（JusGentium）”,德国学者海曼认为：
商法最初就是罗马法中的万民法。
公元前3世纪，罗马统一了意大利半岛，成为地中海强国，海外贸易迅速发展，纠纷剧增，市民法不能适应。
公元前242年，罗马设立了外事最高裁判官，专门处理罗马市民与非罗马市民之间的关系。
在审判时，他们以罗马国家与其他国家的条约、协议为准则，参考市民法、地中海沿岸的商事习惯以及各民族的风俗习惯，从而形成了一套灵活、简便、迅捷的处理方式。
这就是万民法。
罗马帝国时期：
地中海成为内海，海上贸易发达。
罗马法中涉及到商事的规范很多，也已达到很高的水平，但它并没有形成以商人商行为为特定对象的完整的体系。
但是，罗马法很大程度上影响了中世纪的商法的形成。
二、中世纪,西罗马帝国灭亡，欧洲步入中世纪。
教皇是欧洲的最高权威。
早期的中世纪称为“黑暗时代”（theDarkAges）.在中世纪的欧洲，没有强大的国家，只有封建庄园式的小国家。
这些小国家一般有领主统治，以及一些武士，还有农奴（serf），领主和武士为佃农提供保护，形成一个自给自足的小圈子。
这些庄园的人，他们一辈子都没有走出他们家方圆几英里的范围。
以农业为基础。
一种以土地为中心的经济。
商业的营利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法列入禁止之列，不受保护。
初期，商业萧条，以物换物取代货币，城市衰落，城市与城市之间的道路也长满了青草。
尽管如此，商业贸易活动在中世纪中期还是发展起来了。
中世纪商贸活动发展的原因：
1、11世-12世纪，人口的增加促进农业生产发展，伯尔曼从人口统计因素、技术因素、政治因素、宗教因素对西方商法形成作了分析。
通过对中世纪人口的变化分析，得出人口的增长使农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧的增大和增加，促进了新的职业商人阶级的出现和壮大。
2、1095-1291年的十字军东征，西欧的基督教徒发动的从穆斯林收复圣地的战争，13世纪中后期结束，这个圣地就是耶路沙冷（Jerusalem）,这是耶稣被钉死在十字架上的地方。
十字軍東征對後世產生了深遠影響，1993年美國學者亨廷頓（SamuelP.Huntington）提出文明的衝突？
學說，便被人認為有當年的東征思維。
亨廷頓的想法是，文化認同是由共同的宗教信仰、歷史經驗、語言、民族血統、地理、經濟環境等因素共同形成，其特性比起政治、經濟結構更不容易改變。
冷戰以後，世界上的政治意識形態衝突基本上告一段落，取而代之的很可能就是不同文明間的衝突。
亨廷頓把人類文化圈分為西方、儒家（指中國）和回教這三大類，環繞其間的還有印度、日本、拉美、非洲、佛教（東南亞、蒙古、西藏）和東正教文化圈。
他認為西方，尤其是美國，應該注意儒家和回教匯流所帶來的挑戰。
十字军东征促进商业的发展：
意大利沿海城市因为运送十字军而繁荣起来。
掠夺而来的东方的货物也从这里运至西欧。
最后成为地中海的商人云集的地方。
这一商业力量最后成为文艺复兴的经济基础。
贸易的复兴，城市发展。
货币出现（因为在罗纳河和莱茵河发现宝石矿，在高加索发现金矿，造币厂在西西里岛上建立起来。
）银行的出现。
欧洲的第一个现代银行出现在威尼斯（1171）。
俄罗斯的谷子和兽皮，英国的羊毛和锡，法国的蜂蜜和酒佛兰德的服装。
1295年马口波罗从中国归来，更刺激了人们航海贸易的欲望。
中世纪地中海沿岸商人阶层的形成与教会法对商人活动的抑制：
如：
否认交付行为的无因性规则，严禁贷款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为，允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。
这对于商人都是无法忍受的。
所以，商会在自身的发展中形成了自己的自治权和裁判权，以其商事习惯订立自治规约，并实施于本商会。
商事法庭：
最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行。
商人习惯法的产生：
如地中海沿岸的海商法康苏拉度海法（Consulado）,大西洋沿岸的奥勒伦法（RoleDoleron）,菠萝的海北海沿岸的威斯比海法（SearechaftvonWisby）主要贡献：
动产与不动产，商业合伙，汇票和本票，破产法，提单，类似与股份公司的联营commenda康美达，商标专利，储蓄银行业务。
中世纪的商法与罗马法、教会法成为近代资本主义民商法的三个主要来源。
中世纪商法出现的特点：
超越主权国家主权国家那时还没有出现。
世界主义惯例商人阶层,关于这一问题，有一部经典著作可以阅读：
美伯尔曼著.法律与革命西方法律传统的形成第11章“商法”，贺卫方高鸿钧张志铭夏勇译中国大百科全书出版社1993年美汤普逊著.中世纪经济社会史（上）M.耿淡如译商务印书馆1963年,经济学家对中世纪商法产生的研究：
至于法律是怎么建立起来的，过去的观点是认为法律是有意识设计的产物，代表政府的意志；
但现在进一步的研究表明法律大部分是自发形成的，很多法律都是由社会规范演变过来。
最典型的例子是英国普通法演变的故事。
英国的普通法来自商法，而最近对英国商法（lawmerchant）的演变的研究表明（AvnerGreif,1989,1994），许多法律都不是由立法者当初就设计好的，它是长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一组均衡。
所以法律在这里不过是确认了的一种社会规范，这样它具有自我实施的基础。
三、近代商法：
商法法系中世纪末期，16、17世纪欧洲中央集权国家的强大，各国将各国商人之间普遍适用的具有国际性的商法纳入国内法，从而开始了近代商事立法。
法国体系，以法国商法典为代表的体系。
是在路易十四时期制定的商事敕令1673和海事敕令1681的基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。
其特征：
第一，它是近现代商法的始祖。
是人类有史以来的第一部商法典。
第二，他开创了民商分离的立法先例。
并因此而将私法的立法技术提高到一个新的发展水平。
第三，改商人法为商事行为法。
即，围绕商事关系的确定，采用单纯意义的客观主义标准。
属于这一商法法系的国家有比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、埃及、土耳其等。
以及受葡萄牙商法影响的中、南美洲诸国如阿根廷、乌拉圭、墨西哥及秘鲁等。
法国商法典具有明显的立法质量瑕疵，虽然法国商法典在颁布当时由于法国的国力比较强大，对欧洲和其它国家也产生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科学价值远远不能和法国民法典相提并论。
其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章。
德国体系，德国从18世纪起以商人习惯法为基础，制定成文商事法，如1727年普鲁士海商法票据法德国商法典,以德国商法典（1900年生效）为代表的体系。
其成为典范的特征：
第一，该部法典的制定，曾经历过长时间的理论酝酿与立法实践探索，并因此而使其所采用的立法技术客观上甚为精到。
第二，该部法典以奉行新主观标准而为突出之见长，遂而有效地扼制住了在商事关系的确认方面既已出现的“政治泛化”倾向。
第三，新主观主义标准的采用，使德国的商法典既获得无与伦比之稳定性，又使其社会影响远大于法国商法典。
世界各国，直接或间接以德国商法典为模式，而仿效编制或修订本国商法典，或制定商使法规的，主要有：
瑞典、奥地利、挪威、丹麦等。
日本商法，日本商法经历了旧商法与新商法的变迁。
尤以1899年的新商法典具有典范性。
其原因在于，该法典所具有特色及该法典得以产生的思想与文化基础变化。
它在继承日本传统商事习惯的基础上，主要效仿1897年制定的德国商法典，同时还吸收了法国商法、英国商法的部分内容。
英国商法1718世纪，英国的大法官何禄提（LordHolt）和（LordMansfield）将历来所保存的商人习惯成立商人法（LawMerchant）并入普通法（CommonLaw）,而商事法庭（CourtofClerkoftheMarket,Courtofpiedpoudre,CourtofStaple）也并入国家法院之民事庭。
美国商法美国继承了英国的普通法，包括商法。
美国商法的特色在于它的统一商法典（1952）卢埃林KarlN.Llewellyn,在内战（1861-1865）之后，美国法律界对于理论的兴趣（theoreticalextravagances）和对法典的兴趣逐渐消失了。
但是，时至20世纪，美国州际贸易发展起来了，由于联邦政府允许各洲自己制定私法，各洲私法发展各不相同，并且对判例法的解释也不同，阻碍了贸易发展。
面对法律的混乱，1923年一份力主建立美国法学会（AmericanLawInstitute）以推动美国法律完善的报告指出：
“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性（uncertainty），二是法律的繁杂性（complexity）,这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。
”正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述（LawRestatement）和统一法典（UniformCode）的编订两项伟大事业，逐步改变了美国普通法的面貌。
ReportoftheCommitteeontheEstablishmentofaPermanentOrganizationfortheImprovementoftheLaw-ProposingtheEstablishmentofanAmericanLawInstitute,美国统一商法典与德国法,本世纪40年代，美国人十分憎恶德国的法律和文化，德国在第一次世界大战中的恶行令许多美国法律人对德国的法律深深怀疑。
J.M.Zane曾经出版了一部至为流行的论集残暴的德国法学与司法，攻击德国的法哲学是一堆“以geist开头以kultur结尾的陈旧的形而上学的垃圾”。
所以，卢埃林一直掩饰他的统一商法典与德国法的渊源，他曾告戒他的同伴Riesenfeld教授说：
“千万不要宣称我们在学习德国法，因为如此坦陈无疑是与死亡接吻。
”,美国统一商法典的性质，它和大陆法系的商法是两个概念统一商法典是由非政府机构美国法学会和美国州法全国委员会制订的，它不是一个美国国会的立法，也不是美国某一个州的立法，它是一个民间机构的立法，它不象大陆法系的那样是由议会来制订的法典。
大陆法系商法典是由国家立法机关制订颁布，统一商法典是由民间机构制订颁布，只有在各州的议会通过采用后才具有法律效力。
统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。
”,美国的证券法和电子商务法都是美国人对现代商法的贡献。
四、国际商法：
现代商人法国际贸易发展，有必要协调各国商事法，全球化经济之复杂，仅由各主权国孤立地立法已不能解决问题，所以，中世纪的商法精神又开始复苏，商法统一运动开始。
1920年，在巴黎成立了国际商法协会，1966年联合国国际贸易法委员会的设立，,现代商人法的特征：
1、不是由一个主权国家制定，而是cosmopolitan2、渊源：
有的是国际条约，如联合国国际货物销售合同公约、WTO协定，它们可通过一定程序转为国内法；
有的是国际商事惯例，如国际商会编纂的国际贸易术语解释通则，国际商事仲裁判例。
参考文献：
施米托夫（Schmitthoff）国际贸易法文选徐国建现代商人法论中国社会科学1993、3,五、中国商法的历史,我国的商法历史，清政府于1903年3月派载振、伍廷芳、袁世凯拟订商律，1904年初颁布钦定大清商律共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，是为中国近代民商法和企业法的开端；
1908年10月，又聘请日本法学家志田钾太郎起草大清商律草案，1910年编成，分为总则、商行为、公司法、海船法、票据法五种，但未及公布清政府就被辛亥革命推翻，,北洋政府于1914年依该草案订成商人通例和公司条例施行。
南京国民政府编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布，以及票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓库、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。
国民党统治时期，将民法和商法定为统一法典，实行民商合一，含民法总则、债、物权、亲属、继承等5编。
对于商行为之中的行纪、仓库、运送营业及承揽等项编入民法债编，于1929年11月20日公布，其中不能合并者，分别定为个单行商事法规，从1929年到1946年，先后制定和修正的单行法规主要有票据法、海商法、保险法和公司法，统称商法。
新中国成立后，废除“六法全书”。
在实行计划经济体制的国家里，由于社会经济制度的不同，在经济体制改革前都没有统一商法典。
我国在中国成立后，按照苏联模式，并没有制定商法，甚至连民法典也未制定，而制定了大量的经济法规了管理和组织国民经济。
经济体制改革以后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整。
改革开放后的商法发展,按照纽约大学库恩教授的划分：
1、20世纪70年代末至80年代末，以外商投资立法为主；
2、80年代末至90年代初期，以企业制度改革和经济体制改革为主要目标的商事立法，主要有：
全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例、私营企业暂行条例、公司法；
3、90年代中期至21世纪初，以全面建设市场经济体制为目标的商事立法：
证券法、保险法、票据法、信托法、个人独资企业法、合伙企业法；
4、2001年中国加入WTO至今，法律变革。
最近，新一轮商事法律变革浪潮：
公司法、证券法、合伙企业法、破产法等,第三节商法的性质与特征：
商法独立性的逻辑分析,一、商法是私法商法与经济法的差异公法与私法的理论概述,商法与经济法的差异经济法的本质是经济公法（经济行政法），现在的经济法学界却说，和经济有关的法就是经济法，然而，外行人却认为经济法比民法好，以为民法就是婚姻调解之类的事。
所以，民法的人也迫不得以加以“民商法”商法中的公法因素但这些公法因素最终是为私法关系服务，是通过公法主体的行为而产生私法上的效力。
二、商法的独特的价值取向商法与民法的差异,问题：
商法与民法都是私法既然民法也是私法，商法也是私法，那么，为什么商法要从民法中独立出来？
成为一个独立的法律部门，难道民法不能涵盖商法吗？
2、与民法相比，除了公平与平等外，商法更为强调的两种价值取向：
安全与效益,
（1）安全：
商事交易的公示主义，交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。
如证券法上公司上市的强制信息披露制度就是一个典型；
再如公司设立、变更和注销等需要公告。
商事交易的要式主义：
必须符合法定的形式。
如票据、提单等。
商事交易的外观主义：
交易行为的效果以交易当事人的外观为准。
如表现代理、出借自字号的在责任。
（2）效益：
商事交易的定型化格式合同（保险合同）商法不但以效益作为其最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平，典型的如有限责任制度和票据无因性制度。
短期的时效主义：
日本民法上的一般债权因10年不行使而归于消灭，而因商行为所生债权经5年不行使而归于消灭。
票据法17条：
持票人对出票人的权利，自出票日起6个月正因为安全与迅急的需要，所以，商法有许多特别的规定，不同与民法，这也是民法不能取代商法的原因。
3商法与民法的关系是普通法与特别法的关系,三、商法的特征：
技术性动态性国际性,第四节商法的渊源与适用,一、形式的商法与实质的商法当前中国法体系中的商事法渊源：
与商法典国家比较1、问题：
与其他民商合一国家一样，中国的法律中没有商法的概念，除了1999年6月30日深圳经济特区商事条例，那么，中国法律中，有没有商法呢？
标准只有一个：
有没有对营利性和营业性的行为作出特别的私法性规定？
商法的渊源：
法律、行政法规、地方法规、部门规章,二、法律冲突与商法适用的一般理论,1、异阶位规范之冲突与同阶位规范之冲突2、原则与规则冲突的适用问题,三、商法习惯,日本：
商法商事习惯民法瑞士：
民法习惯法理,各国对商事习惯的认可：
在法国，现代商人法理论明显地影响了法国关于国际商事仲裁方面的法律改革。
法国新民事诉讼法典第1496条规定：
“仲裁员应依照当事人选择的法律规则来处理争议；
当事人未作如此选择的，仲裁员应依其认为适当的法律来处理案件。
但在任何情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例”。
虽然这一条款并未明确规定对现代商人法的适用，但大多数学者在解释这一条款时是把它看作法国法律对现代商人法的认可。
正是在这种观念的指导下，美国统一商法典不仅承认商事习惯，（注：
U.C.C.1-102
（1）（b）,1-205,Comments4and6.）而且对于商人们之间普遍适用的“交易做法”（coursesofdealing）和“贸易惯例”（usagesoftrade）（注：
U.C.C.1-205.）也给予法律的确认。
我国的态度：
在立法方面，1985年，我国的涉外经济合同法就明确规定，中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。
（注：
涉外经济合同法第5条第3款。
1986年，民法通则则进一步明确规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
民法通则第142条第3款。
）1992年，我国的海商法也作出了同样的规定，（注：
海商法第268条第2款。
）1995年，我国的票据法（注：
票据法第96条第2款。
）与民用航空法（注：
民用航空法第184条第2款。
）又一次重申了上述的立场。
而到1999年3月15日，我国新通过的中华人民共和国合同法第125条第1款规定：
“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。
第126条第1款规定：
“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。
可见，我国国内法对现代商人法，特别是作为现代商人法的核心和本体内容的“国际惯例”是有明确规定的。
商事习惯法如何界定习惯法？
这是司法实践中的一个重要问题。
英国的理论：
英国法在确认商事习惯的法律性质时，要求该商事习惯必须是“确定的”（certain），“可预见的”（predictable），“古老的”（sincetimeimmemorial）。
第五节商法的立法技术与体系,一、商事的界定商主体主义和商行为主义问题：
如何将商事关系从民事关系分离出来？
法律不能规定：
持续的以营利为目的的行为商法需要技术，就象选拔人才需要技术，不能就说我们要选拔优秀人人才法律技术的本质，就在于将一种理念性的东西变为客观性。
法律调整的只能是人的行为，确认商法所调整的行为，在逻辑上只有两种方法：
一是从行为的内容来直接确认，一种行为其内容只要符合一定的条件，不管实施的主体是谁，即为商行为；
客观主义二是从行为的主体来确认。
一种行为只要其实施的主体是商人，而不管其内容是什么，即为商行为。
主观主义,所以，上述两种不同的确认方法，形成了两种不同的立法技术：
1、以行为的内容来确认，“商行为主义”：
以法国商法典为典型法国为什么采用商行为主义？
法国大革命以后，商事法从其专属于商人团体的法解放出来，成为一般市民的法。
在此背景下，商人不再是一个享有从事商事行为的特权阶层，相反，一般市民都可以经商。
所以，对商事关系的确认，不再依据“身份”，而是依据行为。
法国甚至不承认法人的概念英美商法法系虽然在理论上没有廓清商法调整对象的问题，但是，立法与司法的重点则侧重于以商行为为对象。
2、以行为的主体来确认，“商主体主义”：
以德国商法典为典型德国商法中所说的商事是指由商人所从事的、法律上予以明确规定的商行为，即商务经营活动。
一种经营活动是否属于商行为，是否具有商事属性，这首先要看其是否由商人所为，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性。
其次，要看是否符合法律规定，只有当法律上明确规定一定的交易活动由
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