房地产的与建设的法规第三讲第五章1Word文档格式.docx
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第一节建设发包与承包法规概述
掌握一、建设工程发包与承包的概念（P100）
建设工程的发包与承包是指建设单位或总承包单位作为发包人将拟建工程的勘察设计、施工安装、发包代理、监理等工作的全部或一部分，委托给承包人即勘察设计、施工等单位，并按双方商定条件支付报酬，通过合同方式明确各方当事人权利义务的一种商业交易上的法律行为。
范围：
工程项目的可行性研究、勘察设计、工程发包代理、委托材料与设备的采购、施工安装、工程监理、劳务工程项目管理。
掌握二、建设工程发包与承包的方式（P100－102）
建设工程发包与承包有两种方式：
直接发包和招标发包。
1、直接发包（严格限制）
直接发包就是对特殊建设工程或法律规定应招标发包范围以外的工程，发包方直接与承包方签订承包合同，委托给承包方承建的一种交易行为。
直接发包的项目：
只有涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况及规模较小限额标准以下的工程，才可不进行招投标而采用直接发包的方式。
2、招标发包
招标发包是指由建设单位设定标的并编制其反映建设内容与要求的招标文件，吸引投标人参与承包竞争，按照法定程序择优稳定投标人达成交易并订立承包合同，确定双方权利义务关系的交易方式。
特点：
可以充分利用价值规律、供求关系和竞争机制减少发包人的拟建工程风险，有效控制工程工期，促使承包人提高工程经营管理水平，采用先进技术保证工程质量，降低投资成本，取得合理的经济效益。
（1）公开招标
公开招标是指招标人在国内外报刊上或通过广播电视信息网络等新闻媒体发布招标广告信息，凡符合广告招标条件要求的承包商，不受地域和行业限制均可参加申请投标竞争。
公开招标方式可以在广泛范围内通知可能参加投标的人，使尽可能多的潜在投标人通过广告了解招标项目的概况，并对参加项目投标进行考虑和有所准备。
承包商获得平等竞争机会，建设单位可选择有竞争性的商业报价。
将工程项目交给择优选中的可靠承包商实施。
公开招标的难点是准备招标，对投标申请人进行资格预审和评标的工作量大，所需招标时间长、费用高。
（2）邀请招标
邀请招标是指向预先确定的被认为有能力承担该项目工程的若干家承包商发出邀请，前来投标、获取招标文件，并在规定时间内投标、报价、参与竞争。
采用邀请招标一般应向三家以上具有承担项目能力、资信良好的特定法人或其他组织发出，一般邀请对象以十家为宜。
因此，邀请招标的优点是不需要发布招标公告和设置资格预审程序，节约了招标费用和节省时间。
由于对投标人以往的业绩和履行能力比较了解，减少了承包人违约风险。
缺点是邀请招标范围小、选择面窄，招标人在选择邀请的潜在投标人具有的裁量自由要有较高合理性。
否则可能失去某些在技术上、报价上有竞争的潜在投标人人，投标竞争的激烈程度相对较差，因此，对采用邀请招标的也应适当限制。
（3）议标（在我国是禁止采用）
议标是指建设单位指定少数几家承包商分别进行一对一的协商谈判，直到达成承包协议，将工程委托其完成。
议标方式仅仅适用于不宜公开招标或邀请招标的特殊工程或特殊条件下的工程项目承包，如工程造价较低、工期紧、专业性强的工程或小型工程。
建设单位邀请议标的单位一般不应少于两家，只有在限定条件下才能与一家议标单位协商并订立合同，因此议标的竞争性较差，往往在实践中存在问题比较多。
三种招标发包方式在选择承包商的程序上和实体上都存在较大差别，公开招标和邀请招标都是通过竞争投标的形式，经过开标、评标、定标程序确定，最后签订承包合同。
邀请招标的经济性和效率虽然优于公开招标，但竞争性要弱于公开招标，其潜在的内在缺陷有：
①它对招标者的要求高，要求其对建设市场上招标投标的竞争状态有充分的了解，否则不能以此为依据采用邀请招标方式；
②容易获得招标管理者的偏好，被不加严格限制地采用，为招标直接留下较大裁量空间；
③如果管理不严，很容易被招标管理者作为规避公开招标方式的途径而滥用。
因此，对邀请招标的适用应施加严格的限制条件和要求。
而议标则缺乏公开竞争性和招标投标的程序，尽管议标也要求投标人提交投标书和报价，但仍然可就合同的条件、工程价格、付款方式、材料供应等内容讨价还价，对此没有任何程序限制。
因此议标是不能被普遍采用的发包交易方式。
当然议标存在低成本的合理性，特别是在公开招标或邀请招标失败后，由于客观条件的限制，不能不采用议标方式，但在中国由于处在发展的初期阶段，议标方式则被中国法律排除在法定的招标发包方式之外。
（扩展部分：
必须招标的建设工程项目：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
以上工程（的勘察、设计、施工、监理以及与工程的重要设备、材料等的采购）达到下列标准之一的，必须进行招标：
（1）施工单项合同估算在200万元人民币以上；
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万人民币以上的；
（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的。
（4）单项合同估算低于上述三项规定的标准，但项目总投资额在3000万人民币以上的。
）
了解三、建设工程发包管理的基本原则（P102－104）
1、订立书面合同明确发包、承包各方权利义务原则
2、承包合同必须全面履行，否则应当承担违约责任原则
3、投标活动应遵循公开、公正、平等竞争的原则
4、禁止承包发包双方采用不正当竞争手段
5、建设工程的造价应在合同中依法约定并拨付
第二节建设工程发包
了解一、建设工程发包方的主体资格与工程发包条件（P104－105）
建设工程的发包主体，通常为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的业主。
建设单位又分为一般建设单位和房地产开发单位。
1、发包建设工程的建设单位应具备的条件
（1）有法人资格或系依法成立的其他组织；
（2）有与建设工程相适应的资金；
（3）有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员。
不具各上述第3项条件的，应当委托有相应资质等级的建设工程发包代理单位代理发包。
2、建设工程勘察或设计项目发包应具备的条件
（1）有经批准的建设工程立项文件；
（2）有建设工程勘察或设计所需要的基础资料；
（3）有设计要求的说明书
3、建设工程施工项目发包应具备的条件
（1）初步设计方案已获得批准；
（2）建设工程列人年度建设计划；
（3）有满足施工的施工图纸以及有关资料，如果建设工程勘察、设计、施工项目发包给一个承包单位的，符合第2项规定的条件即可。
4超过规定的总投资额或建筑面积的限额标准的工程应采用招标发包方式
政府事业单位、国有企业、国有资产控股企业、集体经济组织投资以及法规规定的其他建设工程，应按城市建设工程招标管理的规定进行招标发包，采用规范的评标方法，并接受建设行政管理部门的监督。
保密工程、军事设施工程等特殊工程和限额标准以下的工程，建设单位可以自行选择发包方式，如采用直接发包或议标方式发包，但亦应接受市建管办或区县建设行政管理部门监督。
了解二、建设工程的代理（P106）
建设工程的招标代理是指对土木工程、建筑工程、管线工程、安装工程、装修工程项目的勘察设计、施工、监理以及与工程项目有关的重要设备、材料采购招标的代理。
从事工程招标代理业务的机构，必须依法取得国务院建设行政主管部门或省、自治区、直辖市政府建设行政主管部门认定的工程招标代理机构的资格。
工程招标代理机构的资格分为甲、乙两级，甲级由国务院建设行政主管部门认定，乙级由省级政府建设行政主管部门认定。
甲、乙两种资格的招标代理机构都可以跨省、自治区和直辖市承担工程招标代理业务，任何单位、个人不得限制或排斥其依法开展工程招标代理业务活动。
熟悉三、招标代理机构应具备的条件（P106）
申请工程招标代理机构资格的单位，应具备以下条件：
1，是依法设定的中介组织；
2.与行政机关和其他国家机关没有行政隶属关系或其他利益关系；
3.有固定的营业场所和开展工程招标代理业务所需设施及办公条件；
4.健全的组织机构和内部管理的规章制度，具备编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
5.具有可以作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。
除具备上述条件可以申请甲、乙级资格的工程招标代理机构外，还应分别符合规定的不同条件。
乙级工程招标代理机构，只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。
对审核合格的工程招标代理机构，颁发相应的工程招标代理机构资格证书。
新成立的工程招标代理机构，其工程招标代理业绩未满足本办法规定条件的，国务院建设行政主管部门可以根据市场需要设定暂定资格，颁发工程招标代理机构资格暂定证书。
工程招标代理机构可以接受招标人委托编制招标方案、招标文件、工程标底和草拟工程合同等。
工程招标代理机构应当与招标人签订书面委托代理合同。
未经招标人书面同意，工程招标代理机构不得向他人转让代理业务。
工程招标代理机构不得与被代理招标工程的投标人有隶属关系或者其他利益关系。
第三节建设工程承包
熟悉一、建设工程承包方式（P108-110）
1、依据承包工程项目建设内容为标准，建设工程承包的分类
（1）全过程总承包
全过程工程承包是指从工程项目立项的可行性研究开始，包括可行性研究、勘察设计、设备材料采购、工程施工、生产准备投料试车，直至投产交付使用为止等工程建设的全部任务，一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位，由总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责，直至投产交付使用，经建设单位验收合格，符合发包要求的承包方式。
全过程总承包方式的主要工作程序：
第1步，建设单位确定总承包单位。
建设单位依据批准的项目建议书委托几个工程承包公司或咨询、设计单位，作出可行性研究报告。
通过议标选定最佳方案，并与总承包单位签订承包合同。
第2步，总承包单位完成项目前期准备工作。
总承包单位负责完成可行性研究深化工作，经建设单位审查同意后，由建设单位送主管部门批准。
第3步，总承包单位实施工程项目建设。
可行性研究报告获得批准后，总承包单位按照基本建设程序分别组织勘察设计、设备采购和施工。
这些工作可由其自己完成，也可以采用招标方式选择分包单位，与他们签订分包合同后交予其实施。
总承包商向分包商收取协调管理费。
（2）设计施工总承包
设计施工总承包是发包方将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，由该总承包单位对工程建设的全部实施过程向建设单位负责。
工程项目总承包的出发点在于促成设计与施工的早期结合，以便有可能充分发挥设计和施工两方面的优势，提高项目的经济性，从这一目的考虑招标时间越早，总承包提高项目经济性的可能性越大，对业主越有利；
但同时招标难度也越大，对业主的风险亦相应增大。
（3）专业总承包
专业总承包也即对建设工程的勘察设计、施工、设备采购的一项或多项进行总承包。
进行设计、施工总承包和专业总承包的单位一般资质要求高，企业规模较大，具有一定的技术优势，经营范围更广，经营结构的层次高，而且具有事实的市场行为知识和经验。
工程项目总承包方式比较适合建筑行业社会化大生产发展方向，受建筑法鼓励的。
（4）平行承发包
平行承发包是建设单位将设计任务分别委托多个设计单位，把施工任务分别发包给多个施工单位，在这种情况下，各设计单位、施工单位都是平行或并列关系，故称为平行承发包，或分别承发包。
这对建设单位来说，不仅招标工作量大，而且合同关系复杂，业主的组织协调工作量相当大，不同设计单位之间的矛盾，施工单位之间的矛盾以及施工单位与设计单位之间的矛盾，都得由业主协调。
由于业主一般缺乏建筑生产方面技术以及管理知识和经验，很难保证协调工作的及时性和合理性，从投资控制的角度来看，平行承包方式对业主不利。
2、按承包对象的组织形式可分为联合承包和单独承包
（1）单独承包是指作为一个独立的法人实体，单独承包建设工程的承包方式。
它适用于各类建设工程的勘察、设计和施工。
（2）联合承包是指由若干施工单位共同组成了施工联合体，并以其名义承包某项建设工程的承包形式。
施工联合体是一种临时性的组织，是针对一个确定的承包项目而成立的，工程竣工交付使用之后，联合体即自行解体。
联合体承担的法律义务则要到保修期结束才能终止。
施工联合体不是一个经济实体，更不是工商注册登记的企业，不具有法人地位，联合体内的成员单位之间要签订内部合同，以明确各自的权利和义务关系。
3在国际工程承包方式上有的总承包范围还包括投资经营阶段
（1）投资、设计和施工总承包：
建设项目的经费由承包商贷款垫支，并负责规划、设计、施工，待建成后再转让给业主。
（2）投资、设计，施工、经营一体化总承包：
由业主和承包商共同投资，承包商不仅对项目的可行性研究、规划、设计施工全过程实行总承包，而且建成后还要经营几年或几十年，然后再转让给业主。
（3）（BOT）方式：
即由某个承包商牵头，组织民间财团，向政府提出建议并申请取得建设和经营某个项目的许可，在获得政府特许权授予后负责该项目的资金筹措、设计、施工以及在竣工之后，在规定期间内进行经营管理。
BOT方式主要用于基础设施和公共工程项目如隧道、公路和发电厂等。
熟悉二、建设工程的分包和禁止转包的问题（P112-113）
1、建设工程的分包的概念
是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几个部分，再发包给其他承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同。
因此此，分包工程只是总包工程的一部分，总包工程是总包商与业主的总承包关系，是'
总包商与分包商的分包关系，因此，总承包关系与分包关系是主从关系，两个合同关系是主从合同关系。
2、工程分包的限制性条件
（1）分包须经业主同意，一般同意方式有：
①总承包商在投标书中已声明中标后准备分包的项目，且该声明未被拒绝；
②在总承包合同中有约定分包条款的；
③在总承包后的履行过程中，得到业主认可的。
（2）分包的范围必须合法
建设工程分包的只能是部分工程，从质上说应是非主体结构部分的施工，从量上说不得超过半数以上的单位工程。
对具有专业承包资质的企业分包的建设工程只能是劳务作业部分，对总承包的企业来说可以分包的建设工程包括非主体结构部分和劳务作业部分，但不得超量。
超越法定范围的分包构成违法分包。
（3）部分工程只能分包给具有相应资质等级的单位
（4）工程分包不能解除总承包商的任何责任与义务
在分包关系中，虽然总承包商将对业主的一部分合同义务转让给了分包商，但并不能因其分包行为而免除对发包人业主应承担的分包工程的部分的合同义务，并增加了法律上的义务即总承包商与分包商一起向发包人承担分包工程的连带责任。
发包人可以就分包的工程，要求总承包商承担全部义务或赔偿责任，也可以要求分包商承担全部义务或赔偿责任，这是总承包商和分包商对发包人的法定责任，即对发包人在建筑法上的连带责任。
熟悉三、禁止建设工程转包的问题（P114-115）
建设工程的转包是指承包人在承包工程项目后，将其承包的工程建设任务转让给第三人，不对工程行使技术、质量和经济等方面的管理职能的行为。
转包行为是法律禁止的违法行为，对转包行为无论发包人是否知情或同意均无效，这是转包与分包的一大区别所在。
转包的主要表现形式有：
①将全部工程转包给第三人；
②将全部工程肢解后以分包的名义发包出去；
③将承包工程的主要部分转包出去，只是象征性地承担一些工程建设；
④以资质挂靠形式转让工程，挂靠是指实际承包人以他人名义承包建设工程的行为。
实际承包人即挂靠人，名义承包人即被挂靠人，挂靠人由于无资质或低资质的情况，需要以有资质或较高资质的被挂靠人的名义去承包工程。
被挂靠人不对承包工程进行管管理，主要靠出借、出卖资质收取管理费用来获得利润。
第四节建设招标投标法规
掌握一、招标投标法规定的招标方式（P116）
招标投标法将招标分为公开招标和邀请招标。
1、公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
2、邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
公开招标，是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，吸引众多的企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。
邀请招标，也称选择性招标，由招标人根据供应商、承包资信和业绩，选择一定数目的法人或其他组织（一般不能少于三家），向其发出投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。
两种招标方式的主要区别在于：
1、发布信息的方式不同。
公开招标采用公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。
2、选择的范围不同。
公开招标因使用招标公告的形式，针对的是一切潜在的对招档项目感兴趣的法人或其他组织，招标人事先不知道投标人的数量；
邀请招标针对已经了解的法人或其他组织，而且事先已经知道投标人的数量。
3、竞争的范围不同。
由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标，竞争的范围较广，竞争性体现得也比较充分，招标人拥有绝对的选择余地，容易获得最佳招标效果；
邀请招标中投标人的数目有限，竞争的范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小，有可能提高中标的合同价，也有可能中标合同价较低，也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的供应商或承包商遗漏。
掌握二、建设工程招标的概念和原则（P117）
1、建设工程招标的概念
建设工程招标，是指招标人就拟建工程发布通告，以法定方式吸引承包单位参加竞争，从中择优选定工程承包方的法律行为。
从法律上讲，由于招标缺少合同成立的重要条件——价格，所以，它不构成合同签订程序中的要约，而只是一种要约邀请。
但这并不意味着招标人可以不受其沼标行为的约束，根据《中华人民共和国合同法》的规定，招标人一旦讲入招标程序，就应承担缔约责任，同时，还要受建筑市场管理的相关法规的约束。
2、建设工程招标的原则
建设工程招标的原则也就是建设工程招投标活动所应遵循的原则：
公开、公平、公正和诚实信用。
公开，就是必须具有极高的透明度，招标信J息、招标程序、开标过程、中标结果都必须公开，使每一个投标人获得同等的信息。
公平，就是要求给予所有投标人以平等机会，使他们享有的权利和履行的义务都是同等的，不得歧视任何一方。
公正，就是要求按事先公布的标准进行评标，要公正对待每一个投标人。
诚实信用，是所有民事活动都应遵循的基本原则之一。
它要求当事人应以诚实、守信的态度行使权利、履行义务，保证彼此都能得到自己应得的利益，同时不得损害第三人和社会的利益，不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标等。
熟悉三、招标代理机构必须具备的条件（P118）
招标代理机构的概念。
招标代理机构是指依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构必须具备的条件：
①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金。
②具有编制招标文件和组织评标的专业力量。
③有符合法律规定，具有评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
为保证评标的公正性和权威性，《招标投标法》规定，评标委员会必须有技术、经济、法律等方面的专家参加，且其人数不少于评标委员会总人数的23，参加评标的专家采取随机抽取的方式从专家库中产生。
了解四、招标文件的基本要求（P119）
1、能为投标人提供一切必要的资料与数据，以便他们就将要投标的工程，编好投标书。
2、招标文件的详细程度和复杂程度，应随工程项目合同的大小和性质不同而不同。
3、招标文件一般应包括：
招标邀请信、投标人须知、投标书格式、合同格式、合同条款，包括通用条款和专用条款；
技术规范、图纸和工程量清单；
以及必要的附件，比如各种保证金的格式。
评比和挑选投标人的基础，应该在投标人须知和技术规范中明确表述。
4、为了达到标准化、规范化的要求，加速文件的编写与审批，应使用适当的标准招标文件。
使用时可作必要的修改和补充，以适合项目的具体情况。
在我国，世界银行贷款项目应该使用世行公布的或财政部编写的招标文件范本，并且这种使用对贷款项目而言是强制性的，任何改动只能在招标资料表和项目的专用条款中写明，范本中的标准条款和文字不能改动。
了解五、投标人应当具备条件（P119-120）
投标人表明自己存在的合法地位、资质等级、技术与装备水平、资金与财务状况、近期经营状况及以前所完成的与招标工程项目有关的业绩的相关资料。
①企业营业执照和资质证书；
②企业简历；
③自有资金情况；
④全员职工人数（包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等）；
⑤近三年承建的主要工程及其质量情况；
⑥现有主要施王任务，包括在建的和尚未开工的工程一览表。
熟悉六、投标联合体（P120）
大型建设工程项目，往往不是一个投标人所能完成的。
所以，法律允许几个投标人组成一个联合体，共同参与投标，并对联合体投标的相关问题作出了明确规定。
1、联合体的法律地位。
联合体是由多个法人或经济组织组成，但它在投标时是作为一个独立的投标人出现的，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。
2、联合体的资格。
《招标投标法》规定，组成联合体各方均应具备相应的投标资格；
由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
这是为了促使资质优秀的投标人组成联合体，防止以高等级资质获取招标项目，而由资质等级低的投标人来完成的行为。
3、联合体各方的责任。
联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方在拟承包的工程中所承担的义务和责任。
4、投标人的意志自治。
投标时，投标人是否与他人组成联合体，与谁组成联合体，都由投标人自行决定，任何人都不得干涉。
熟悉七、投标文件内容要求（P120）
《招标投标法》规定：
“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。
实质性要求和条件，是指招标项目的价格、项目进度计划、技术规范、合同的主要条款等，投标文件必须对之作出响应，不得遗漏、回避，更不能对招标文件进行修改或提出任何附带条件。
对于建设工程施工招标，投标文件还应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成工程项目的机械设备等内容。
投标人拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的应在投标文件中载明。
根据契约自由原则：
我国法律也规定，投标文件送交后，投标人可以进行补充、修改或撤回，但必须以书面形式通知招标人。
补充、修改的内容也为投标文件的组成部分。
熟悉八、投标时间的要求（P120）
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