泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案Word文件下载.docx

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张学英一审败诉后提起上诉。

2001年12月28日上午，泸州市中院开庭审理了此案，并当庭驳回张学英的上诉。

　　泸州市中院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；

黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄未经蒋同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。

故法院依法驳回张学英的上诉，维持原判。

泸州遗赠案评析--一个法社会学的分析

范愉

【学科分类】民法总则

【出处】《法制日报》

【关键词】遗嘱遗赠纠纷、继承法和婚姻法、法律漏洞的填补

【写作年份】2002年

【正文】

一个在基层法院判决的遗产继承纠纷，由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播，在全国范围引起了广泛的关注和激烈的争论。

笔者曾在中央电视台《今日说法》栏目中对本案作过简短的评议[1]，无意之中也参与到这场是非之争之中。

由于电视节目的时间限制，许多观点难以说明，论证过程及依据也无法展开，故再借《判解研究》一席之地，对本案判决及其法理作一个分析，并将侧重从法律冲突和法律解释的角度进行评议。

笔者所采用的研究方法和视角主要以法社会学为基点，并且试图融会部门法解释学与理论法学，以及实体法与程序法原理，且谨以此文就教于诸位学者。

一、本案事实及争议

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。

1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。

但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。

2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。

4月18日黄永彬立下遗嘱：

”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。

黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。

张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。

[2]

法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。

本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案[3]。

笔者以为，本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用《民法通则》原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。

通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。

判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；

在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。

尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。

二、本案的背景

2001年4月29日，经过举国上下持久热烈的讨论，九届全国人大常委会第21次会议审议通过了《中华人民共和国婚姻法》。

其中在讨论中争议最大的关于配偶间相互忠实的原则和过错赔偿制度，最终也被写入了这部修改后的《婚姻法》，并且获得了社会公众较高的支持率。

然而，这并不意味着这场世纪争论已经平息，事实上，由于《婚姻法》的修改采取了妥协和循序渐进的思路，而没有采纳专家提出的相对全面系统的《婚姻法家庭法》草案，并将大量具体的操作层面的问题留待司法解释完成，因此，大量目前婚姻家庭实践中出现的带有一定普遍性的问题，例如所谓“包二奶”问题，以及与此相关的家庭财产转移、“第三者”责任追究等问题，不得不留给法院在审判实践中加以探索。

而婚姻家庭法的全面修订，则需待《民法典》编纂时才能完成。

尽管此次《婚姻法》的修改十分粗略，但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题，为此，全社会都在关注法院怎样将其基本原则和具体规则应用于审判实践。

无论是激进的主张（主张严厉追究“第三者”责任以惩治“包二奶”现象），或是保守的主张（反对法律对私人领域的介入）都对法院的司法解释和判例充满了期待。

法院责任之重，可想而知。

从最高法院最新公布的（2001年12月27日起施行）《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》中可以看出，最高法院对于处理此类问题的态度是十分谨慎的。

例如，《解释》明确规定：

“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉”（第3条）。

“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”（第29条）。

这样，就对此类纠纷的范围和诉讼主体做出了一个审慎的限制。

[4]

本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》与《继承法》之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”《婚姻法》，检验其原则和效力的机会，也成为对《婚姻法》持各种不同意见的人观察法院态度的一个机会。

由此可见，本案并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。

因此，在本案的处理中，作为一个基层法院，纳溪区法院已经不仅仅是在行使其解决纠纷的基本功能，实际上是在形成或在阐明法律规则和原则[5]。

毋庸置疑，尽管我国并不实行判例制度，但判例效应是显而易见的。

为此，本案就给法院和法官们出了一个尴尬的难题：

如果满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价，就可能引起相当一部分学者和法律家的激烈抨击；

虽然在此案中平息了当事人之间的冲突，却可能由此引起一系列的连锁反应——例如，是否会有人以其他理由否认公证遗嘱的效力；

是否会有人要求改变法定继承序列；

是否会导致大量类似的案件涌入法院，使法院应接不暇呢？

不仅如此，本案判决也将法院对《婚姻法》的理解和适用得原则及其分歧（例如，法院内部的分歧、基层法院与最高法院之间的分歧等）公开在社会公众面前，人们在拭目以待：

司法能否准确地理解和解释立法者的意图，怎样保证法律体系之间的统一？

三、问题的实质：

法律的冲突及漏洞

本案的关键在于法律的适用和解释问题。

毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。

公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；

而从现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。

《继承法》第16条规定：

“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，确认了遗赠的合法性。

第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；

也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或部分无效）。

由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。

这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。

然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。

人们提出的直接问题是：

如果按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。

这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。

根据《婚姻法》修改期间所做的各项社会调查，所谓“包二奶”问题已成为具有一定普遍性的社会问题，而且道德和社会舆论等其他机制实际上已经失去了对这一现象的制约控制力。

在多数情况下，有过错的一方往往将其财产（也就是夫妻共同财产）的一部甚至大部转移到同居者那里，从而侵害了无过错配偶（及其子女）的权利。

鉴于这种情况，很多无过错的配偶、特别是没有经济来源和生活能力的配偶，不得不采取妥协和忍让的办法，宁可忍辱求全，而不提出离婚。

为此，《婚姻法》第3条明确规定：

“禁止有配偶者与他人同居。

”第46条规定了过错赔偿制度，并在第47条中规定：

“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。

离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”，以保护无过错方的利益。

根据《婚姻法》，本案被告蒋不仅有权主张被黄转移的夫妻共同财产的部分所有权，而且有权要求黄对其进行赔偿，甚至可以主张追究黄与张的重婚罪。

即使在黄去世后，蒋也仍然有权主张追究张的重婚责任，并要求返还被其非法占有的夫妻共同财产。

自然，蒋也可以放弃这种权利，但这并不意味着黄与张的行为是受到法律保护的合法行为。

[6]

如果张像现实中大多数“二奶”一样，在黄去世后保持沉默，那么她实际上已经获得了黄的一部分个人财产，得到了一部分不当利益，在蒋对此不提出异议的情况下，法律不会主动去追求其责任，冲突至少不会表面化，从而引发这一法律难题。

这也是现实中多数同类情况的当事人通常所采取的办法。

然而，黄的遗嘱把这种对法律的规避推到极致——通过遗嘱公证，不仅使其对合法配偶权益的侵害获得了事实上的承认，而且使其重婚行为也产生了某种形式上的合法性。

当被告拒不履行这份公证遗嘱，原告又不肯放弃这种利益，而公证部门又不能撤销这一公证时，冲突就被提到了法院面前，使法官们不得不正面应对这一挑战：

如果原告胜诉，不仅标志着这一行为得到法律的认可，而且由此可能引发更多类似的法律规避行为，那么《婚姻法》刚刚确立的各种措施和原则就可能由此失去意义。

因此，法官们就不得不寻求对《继承法》的另一种合理解释。

显而易见，问题的实质是由于社会的发展，现行《继承法》关于遗赠的条文已经不足以解决新出现的问题[7]，与《婚姻法》乃至民法通则、甚至《宪法》的原则存在着不尽一致之处，在法律体系中出现了明显的漏洞。

下面，让我们根据体系解释的原理，分别探讨一下这几种法律之间的关系，以探明对继承法的这种理解是否符合立法者的意图。

第一，《继承法》与《婚姻法》。

从表面上看，《继承法》与《婚姻法》都属于民法部门之下的子部门，二者并无隶属关系。

然而，实际上，继承法并不是孤立的“特别法”，其所调整的遗产继承问题首先涉及的是亲属的优先继承权，即法定继承，属于亲属关系范畴，具有身份法的性质，因此，继承法实际上是从属于婚姻家庭法（亲属法）的。

在这个意义上，婚姻家庭法是继承法的渊源和上位法。

由于涉及到各种复杂的身份关系，在原理上，婚姻法与继承法有许多共同之处，而与一般的民法则存在着诸多的不同。

概括而言，至少包括以下几个方面：

首先，由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定、关系到公共道德，特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题，因此，多数现代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系，而是将其视为重要的公益问题加以调整，采用干预原则。

尤其是二十世纪后半期以来，国家和社会的对家庭关系的干预有明显增加的趋势，在强调对妇女儿童的保护的同时，鉴于老年人权益问题也开始日益凸现，继承中也出现了一些新的保护性趋势。

具体到遗嘱继承问题上，通常对遗嘱继承的范围采取限制原则，例如，在遗嘱继承的同时，优先保留法定继承人的特留份，这样就能有效防止对法定继承人权益的侵害。

而我国20世纪80年代制定的《继承法》，确立了遗嘱继承优于法定继承的原则，并对遗嘱遗赠仅作了最低限度的限制。

这种制度有保护个人意志自由的积极作用；

在计划经济时代、公民的私有财产十分有限的条件下，也不致产生重大的不公平。

但是，在今天市场经济的条件下，遗产范围极度扩大，遗嘱的利用越来越普遍，而社会保障尚不足以为每一个公民提供充分的生活保障，继承实际上成为一种重要的再分配机制。

此时，如果对遗嘱再不加任何限制，已不利于婚姻家庭和亲属关系的调整，容易导致更多的纠纷和社会问题。

因此，在《民法典》编纂时，势必将对《继承法》进行全面的整体修订。

例如，应增加特留份的部分，限制遗赠的范围，进一步明确遗嘱效力（无效及可撤销）的判断标准，等等。

当前，在继承法尚未及修改时，修订后的《婚姻法》的原则和规定，可以作为衡量遗嘱实质合法性和公平性的标准。

其次，鉴于婚姻家庭和继承问题的特殊性，应设立特别程序以解决相关纠纷。

在很多国家，此类案件由专门的家事法院或法庭、根据特别程序进行审理，有些国家还设有遗嘱审查（检验）特别程序。

在这类程序中，往往采用高度的职权主义方式，甚至设立（检察院）支持起诉等制度，以体现社会干预的原则。

在存在行政程序和公证程序的情况下，则必须保证法院的最终司法审查权。

在具体操作中，一方面，注重当事人之间的协商和调解，通常采用调解前置原则，在不公开程序中促进当事人通过和解解决纠纷，维护各方当事人的感情和关系。

另一方面，则赋予法官以更大的职权（包括职权调查[8]和对当事人处分权的干预）和自由裁量权，注重个别调整和个案的特殊处理[9]，法官必须全面综合权衡当事人的感情、道德、经济、生活能力等等各方面的因素，结合其本人的判断，做出判决[10]。

此外，在处理这类纠纷时，通常适于采取合并原则，尽可能把相关纠纷和法律诉求（以及全部关系人）合并到一个诉讼程序中解决（例如把离婚与过错赔偿、财产分割、子女监护与扶养、经济帮助乃至亲子身份确权等等一并解决），这样不仅有利于纠纷的解决，也使当事人不必反复承受诉讼带来的时间、精力、感情和费用上的负担，并且便于执行或履行[11]。

例如在本案中，法官完全可以并应该在对遗嘱效力进行审查的同时，综合全部案件事实，包括黄与张此前对蒋的侵权事实，以进行各种利益的平衡，做出判断。

在我国，历来对程序缺乏应有的重视，这次《婚姻法》的修改也没有相应的程序配合，相反，近年来，婚姻继承案件的处理都出现了高度简易化的趋势，这也助长了社会和法律界对婚姻家庭法及相关纠纷处理特殊性的忽视。

对本案判决的许多否定性意见，很大程度上也由于对婚姻继承案件的公益性及其处理程序的特殊性认识不足使然。

再次，婚姻家庭关系与道德和习惯等社会规范的关系最为密切，在家事审判中必须充分考虑公序良俗原则。

调解婚姻家庭及继承的法律规范通常渊源于社会生活规范和道德规范，与社会主体的日常生活和行为方式关系最为密切，相对而言，其法律标准与道德标准之间的差距较其他法律更小，在多数情况下，法律与社会公认的道德准则应该基本吻合。

因此，婚姻家庭法通常应该是相对保守的，除非社会的道德观已发生了根本性的改变，法律规范才能作相应的改变[12]；

否则，法律只能维护道德所认同的一方，也就是保护正常的婚姻家庭秩序；

而一旦道德的制约不能有效地起到作用时，通过法律规则明确行为规范以及法律责任就显得十分必要。

如果出现了法律明显与社会道德脱节甚至相悖的情况，就容易导致民众对法律的规避和对抗心理，因此，各国的婚姻家庭法关于离婚的法律调整经过了很长的路程，才从过错主义向破裂主义转化，并根据时代发展和社会的变化对涉及财产分割、子女扶养监护、继承等方面的内容进行不断修订，以保证法律与社会道德的同步。

[13]因此，本案中显示的法律冲突实际上也是一个道德或价值观的冲突——个人的自由意志和处分权是否应该高于其对家庭承担的责任（这也是一种社会责任），这个问题如果得不到妥善处理，无疑会给社会一个信号，使仿效者趋之若骛。

反之，本案的判决则给了人们一个明确的警示：

这种法律规避行不通。

第二，《继承法》与《民法通则》。

毫无疑问，《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。

继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但必须受民法基本原则的统辖。

民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不应与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。

《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；

第55条规定，民事法律行为要件之（3）不得违反法律或者社会公共利益。

第58条规定无效民事行为包括：

（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；

（5）违反法律或者社会公共利益的。

并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。

《民法通则》的这些原则和内容在其他民事法规中应无一例外地加以体现。

例如，在1999年制定实施的《合同法》第7条规定：

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法，包括继承法，更应该遵循这一原则；

由于其与道德更为密切的关系，社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。

从民法在当代的发展看，一方面始终保持其“私法”的本质，以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则；

另一方面，则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制，要求民事主体承担起一定的社会义务。

越来越多的道德准则被确立为法律标准，如诚实信用，公序良俗、公平原则等等；

同时，撤销权的行使也使得对第三人和社会公共利益的保护得到了更有效的保障。

私权并不是绝对的，更不能滥用，随着法的社会化程度不断加强，对私权的限制也会有所增加。

作为民事法律体系的组成部分，《继承法》对遗嘱和遗赠这样的私权，同样也应该进行必要和合理的限制，限制其滥用，体现社会公益原则和适当干预原则。

除保留现行《继承法》中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时，应裁定为无效或可经必要程序予以撤销，同时还应给予法官更多自由裁量权，以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。

现行《婚姻法》经过修改，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度，而现行《继承法》则尚未进行相应的修改。

这就出现了《继承法》与《民法通则》基本原则不相协调的状况。

第三，《继承法》与《宪法》。

《宪法》作为国家的根本法，是一切法律的基本渊源。

《宪法》第49条明确规定：

婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护，一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；

另一方面，则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。

《宪法》的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障，同时也应该体现在每一个具体案件的处理中，继承关系也概莫能外。

但是，如果根据对《继承法》的机械解释，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。

因此，我们不能从现行《继承法》的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则，否则，那就必然是一个法律体系根本性的漏洞，从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；

由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。

如果对这种明显的法律漏洞听之任之，不予填补，最终将破坏宪法的权威。

总之，现行《继承法》的条文对本案不能提供明确的法律依据，其原因是随着社会的发展，继承法已不能适应现实的需要，而婚姻法的修改，使这一问题的更加凸显出来，法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。

何谓法律漏洞？

梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各种定义及其特征后认为：

“所谓法律漏洞，涵义如下：

其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；

其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；

其三，此缺陷之存在违反立法意图。

可将法律漏洞定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。

”[14]可以看到，本案涉及的《继承法》问题与这几个要素完全吻合。

四、法律解释——漏洞填补[15]

那么，对于这一漏洞是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补、如何填补，其利弊及其社会效果如何，就是本案需要讨论的下一个问题。

在西方现代法律发展和实践中，围绕着法律解释和法官的自由裁量权，始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释（特别是实质解释）发展法律规则，以及关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义，或者说“严格解释”和“自由解释”的对立和分歧，然而，在我国法学界的理论研究和司法实践中，这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现本质的分歧。

这是因为，首先，众所周知，我国的法律始终处在一种未完成状态，“法律不健全”几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语，在这种背景下，欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满，从来没有出现在中国的法律家心中。

尽管法律家们确有对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待，然而，法律规则存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度：

承认自由裁量权和法官对法律漏洞的填补是必不可少的。

[16]这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼模式也不无关系。

其次，20世纪80年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时