行政法与行政诉讼法形成性考核册本文档格式.docx

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合用法律、行政法规，参照规章"

，可见，作为行政法律基本精神概括行政法基本原则是被排除在行政司法实践之外，而最高法院两则判例对其提出了挑战。

一方面是1999年最高人民法院公报发布田永案。

在田永案判决中有这样一段话，"

按退学解决，涉及到被解决者受教诲权，从充分保障当事人权益角度出发，作出解决决定单位应当将该解决决定直接向被解决者本人宣布、送达，容许被解决者本人提出申辩意见。

没有照此原则办理，忽视当事人申辩权利，这样行政管理行为不具备合法性。

从该段判决词中咱们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上规定，一方面是应当直接向被告送达解决决定，另一方面应当听取被告申辩意见。

姑且不谈前一种规定，就后一种规定而言，可以想到是，国内《行政惩罚法》中是有有关规定，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。

行政机关必要充分听取当事人意见，对当事人提出事实、理由和证据，应当进行复核；

当事人提出事实、理由或者证据成立，行政机关应当采纳。

第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政惩罚决定之前，不依照第三十二条规定向当事人告知予以行政惩罚事实、理由和根据，或者回绝听取当事人陈述、申辩，行政惩罚决定不能成立。

但从判决书全文来看，法院始终没有阐明"

作退学解决"

性质，也就是说法院没有把它视为行政惩罚而合用《行政惩罚法》。

那么其他法律与否有类似规定呢？

事实上，在被告作出退学解决决定期，所有有关法律、法规、规章和其他规范性文献都没有规定这一程序规定。

由此得出一种结论，法院没有指明这一判决详细法律根据，法院并没有根据详细条文来判案，从法条中主线不能得出判决结论。

在这里，法院作出了一种大胆尝试，"

听取被告申辩意见"

程序规定是法院自己附加上去。

换句话说，法院在判决中合用了一条自创法律规范，这一规范在行政法理论上被称为合法程序原则。

另一方面是最高人民法院以裁判文书形式发布黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政惩罚纠纷上诉案判例。

最高院在该案判决书中有这样表述：

规划局所作惩罚决定应针对影响限度，责令汇丰公司采用相应改正办法，既要保证行政管理目的实现，又要兼顾保护相对人权益，应以达到行政执法目和目的为限，尽量使相对人权益遭受最小侵害。

而这事实上是行政法理论上比例原则直接体现，但是，在国内当前行政惩罚法律规定中，并没有关于比例原则明确规定，最高法院在判决中大胆运用了行政法上比例原则。

两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查努力。

结合实际，分析以上两个判决，可以得出如下有效信息。

一方面，作为行政法领域内探讨热门话题，判决一定限度上是对法学界为合法程序原则和比例原则进行呼吁成果。

就合法程序来说，它一方面是英美法上原则，随着这一原则被简介到国内，几乎每一本简介英美宪法和行政法著作都以相称篇幅讨论这一原则，学者们在辽阔领域内宣传法律程序意义，讨论法律程序价值以及国内程序法律制度建构。

可以必定是，学者这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多人结识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义重要手段，尽管国内大某些学者在谈论法律程序时，依然着眼于制定成文形式程序法典，但已有相称某些学者结识到不成文合法程序原则意义，特别是在国内行政程序法典尚未制定今天，用程序原则来指引行政法律实行，在没有详细条文规定期合用程序原则解决案件更是具备重要意义。

单纯从理论界看，合用合法程序原则判案已经呼之欲出了。

比例原则是随着着控制行政自由裁量权而产生重要原则，王名扬专家在《美国行政法》一书中举出了六个方面来阐明行政自由裁量存在深层社会因素，颇具说服力，归结到一点就是，当代社会管理中许多事情必要留给行政人员去酌情解决。

而行政自由裁量权运用增多意味着滥用行政权力也许性也与日俱增，法治社会不也许无视这种滥权现象，而老式以立法控制行政做法已经显得捉襟见肘，立法者不得已开始谋求别协助，正如台湾学者陈新民专家以为，比例原则是拘束行政权力违法最有效原则，其在行政法中角色犹如"

诚信原则"

在民法中角色同样，两者均可称为相应法律部门中"

帝王条款"

。

法院如何看待行政自由裁量权呢？

在立法机关无力控制其所带来弊端时，法院必要有所作为，韦德说：

法院对这种表面上看毫无限制权力态度，或许最能揭示出行政法体系特性。

国内行政法学领域对这两个原则予以了充分关注，而最高法院不负众望，两个判例显示了她们作为。

另一方面，从两个判例背景来看，如果说前一判决法院是在"

无心插柳"

话，后一判决则是最高法院"

有心栽花"

依照关于学者对田永案考证，没有证据显示法官们在判决时具备运用合法程序原则明晰意图，是一种朴素程序正义观念形成了法官判案时信念。

而探究法官之因此敢于提出程序规定背后还会发现，由于她们所处处境比较有利，受外界压力不是很大，因而比较超然，再加上这条理由不是本案判决决定性理由使得它所承担风险并不大，从而在判决书中保存下来。

完全可以说，本案判决对合法程序原则运用是一种附带写下理由，并没有引起关注。

然而，《最高人民法院公报》对这起案例刊登却变化了它命运，公报在发布判决书内容时作了两处修改，一是"

原告"

、"

被告"

称呼分别被改成"

被解决者"

作出解决决定单位"

，反映了最高法院试图将个案合用原则发展成为一项普遍合用规定；

二是公报在重申作出退学解决决定应当遵守程序原则时，明确了违背该原则法律后果?

--"

这样行政管理行为不具备合法性"

，即单单凭这一程序上理由就足以撤销被告退学解决决定。

这就使得合法程序原则运用变得更清晰，对合法程序原则强调更凸出了。

就后一案件来说，该案是由最高法院作为终审法院，由于以地方政府为被告，在毫无压力状况下，最高法院终于找到机会，对行政法上比例原则进行了充分运用，其良苦专心值得关注。

可以说，最高法院两个判例应合了学界对行政法基本原则呼吁，弥补了国内行政立法上缺陷，它所昭示关注行政法基本原则精神以及大胆运用法律原则勇气，将远远超越个案意义，值得必定和效仿。

三、基本原则在国内司法合用中所面临困难最高法院在两个判例中对行政法基本原则合用显示了运用原则进行判案重要意义。

然而，国内现行法律体系和司法制度对有关实践却导致了障碍。

一方面，从观念上看，长期以来，在行政法理论中，法律原则作为行政法渊源地位并未确立，尽管众多学者已撰写文章讨论行政法基本原则重要性，然而，阅遍中华人民共和国行政法学教科书就会发现，几乎所有教材都仅仅把宪法、法律、法规、规章加上国际公约、法律解释等成文法列为行政法渊源，很少有主张法律原则应当成为国内行政法渊源。

另一方面，就立法领域而言，作为成文法体系国内，行政法基本原则并未纳入有关法律中，如上文所述，国内《行政诉讼法》对人民法院合用法律作出了严格限制，也就是说，法律没有为基本原则司法合用预留空间。

除了立法上因素，司法制度上对法官合用法律禁锢是基本原则难以合用深层因素。

一方面，依照《行政诉讼法》第5条规定，法院对合理性问题是不予审查或者普通不予审查，与之相应是，国内法院判决书写作格式规定每一份判决书都必要写明"

判决根据"

援引范畴限于法律、法规、规章和最高法院司法解释，判决书中理由阐述则基本上限于对制定法条文释义。

另一方面，大陆法系老式使得法院被以为只能"

合用法律"

而不能创造法律，行政诉讼领域更是执行着严格解释原则，法院法律实行过程成为机械合用法律过程，最高法院也仅仅在"

详细应用法律"

有限空间内行使"

司法解释"

权力。

在这样法律解释体制下，弥补法律漏洞职权仅属于立法机关，法院要想运用法律原则判案，经常不得不冒"

超越权力"

于法无据"

指责。

最后，由于缺少判例法老式，上级法院判决对下级法院并不具备示范效力，如果在这种体制下过多地赋予法官自由裁量权，涉及运用基本原则判案，也许会浮现司法混乱局面，同样状况也许会在不同地区浮现截然相反判决成果，这不利于法治统一。

四、基本原则司法合用在国内进路

从上面阐述可以看出，行政法基本原则在司法审判中发挥着极为重要作用，其在国内司法合用又面临着某些困境，基于国内司法实践需要，有必要构建其合用有关进路。

一方面是理论上完善，应当尽快将行政法基本原则纳入行政法渊源体系。

在国内行政法治建设初期，如果说把行政法渊源限定于特定规范性文献，把法官合用法律尽量变成机械作业过程，这有助于排除政策、伦理等因素不恰当干扰话，那么，在行政法已有相称发展今天，有必要将其纳入行政法渊源之中。

另一方面，在有关行政单行法制定过程中，逐渐将基本原则纳入其中。

以行政允许法为例，就有学者撰文称，《行政允许法》是行政法基本原则及制度集中体现，《行政允许法》总则对行政允许行为所应遵循基本原则进行了明确界定，这除了有助于指引行政执法外，为司法机关法律合用也预留了辽阔空间。

同步，各级法院如何可以更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则弥补法律空白成为问题核心，而有关制度建立离不开充分发挥判例作用。

法国虽然是成文法国家，就行政法领域而言，却是一种判例法国家，这种现象值得关注。

王名扬先生以为，成文法规定限于特定行政法事项，行政法普通性原则，几乎都由判例产生。

判例在行政法中之因此起重要作用，是由于行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依状况，不得不在判决中决定案件所根据原则，从而使行政法重要原则，几乎都源于行政法院判例。

行政法就其自身性质而言，始终会有漏掉和不完备之处，行政法中无法可依状况，超过其她法律部门，行政法官必要在判决中拟定某些原则。

其关于判例在行政法中地位和作用阐述对国内行政法律制度发展有着巨大启示意义。

正如有学者指出，名为"

案例"

实为行政判例雏形国内最高人民法院公报案例和最高人民法院根据《裁判文书发布管理办法》发布裁判文书，正在对国内行政诉讼展开，进而对推动国内行政法治与行政法学研究发展产生着巨大影响。

如以上所述，两个案例必将推动关行政法基本原则司法合用在国内进展。

2．请参照课本55-56页。

3．请参照课本201-202页。

行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参照答案2

一、答：

乡人民政府是行政行为主体。

根据国务院《森林防火条例》第33条，行政惩罚"

由县以上林业部门或其授权单位决定"

乡人民政府属于被授权组织，被授权组织享有法律、法规所授予特定行政职权，属于行政主体。

乡人民政府根据《中华人民共和国森林防火条例》具备惩罚权力，能以自己名义行使惩罚权，能独立对外承担其行为所产生法律责任，是行政行为主体。

二、答：

本案中派出所具备行政法上行政主体资格。

治安管理惩罚法（.3.1.实行）授予公安派出所500元如下罚款和警告惩罚权，法律授予了公安派出所行政主体资格，派出所有警告权力。

派出所是以自己名义作出警告惩罚。

派出所可以独立对外承担其行为所产生法律责任。

综上，派出所具备行政法主体资格。

三、答：

1、北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍告知，也未给田某办理退学手续，惩罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教诲费等一系列行为，阐明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。

然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，根据中华人民共和国行政诉讼法11条规定，应属于行政诉讼案件。

2、行政诉讼法第54条规定"

被告不履行或者迟延履行法定职责，判决其在一定期限内履行。

本案中规定北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。

3、《中华人民共和国国家补偿法》第三条、第四条规定行政补偿范畴，只涉及违法行政行为对受害人人身权或者财产权导致实际侵害。

当前，国家对大学生毕业分派实行双向选取就业政策，并非学生毕业后就能找到工作，获得收入。

因而，被告北京科技大学回绝颁发证书行为，只是使原告田某失去了与同窗同期就业机会，并未对田某人身权和财产权导致实际损害且未对田某名誉权导致损害。

故田某补偿祈求与赔礼道歉祈求被驳回。

行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参照答案3

一、填空题

1.行政允许权行使，应当以（行政相对方）申请为前提。

2.行政主体是享有国家行政权力，实行行政活动（组织）。

3.按照行政机关所辖区域范畴不同，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。

4.机关民事行为同公务行为可以依照各自行为特性来确认：

具备纵向管理性质行为属于（公务行为），具备平等有偿特点行为普通是（民事行为）。

5.从法律意义上讲，行政立法必要遵循两个原则是：

（民主原则）（效率原则）。

6.行政复议原则上采用（书面）审查办法。

7.公民、法人或其她组织以为详细行政行为侵犯其合法权益，可以自懂得该详细行政行为之日起（60）日内提出行政复议。

8.行政补偿责任形式是（损害补偿）。

9.（行政侵权行为）是构成行政补偿责任首要条件。

10.行政诉讼参加人涉及（行政诉讼当事人）和（诉讼代理人）。

11.当事人在不同诉讼程序中有不同称谓。

在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人）。

12.经审查，人民法院以为起诉符合法定条件，应当在（7）日内备案，并告知原告。

13.人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。

但是，（行政补偿）诉讼可以合用调解。

14.行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。

二、选取题

1.在行政法律关系双方当事人中（AB）。

2.下列各项中，不具备行政主体资格是（D）。

3.下列各项中，不属于行政职权是（D）。

4.甲乙二人违法事实和情节相似，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是不公正。

这种行为属于（BD）。

5.李某是县办公室安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。

在这里，（B）是行政补偿义务机关。

6.对限制人身自由行政强制办法不服提起诉讼，由（AB）人民法院管辖。

7.法定代理人代理权是基于亲权或监护权而产生，因而其在诉讼中居于（AB）诉讼地位。

8.行政诉讼第三人涉及（ABD）。

9.行政诉讼法律关系主体重要有（BC）。

10.决定一经送达即发生法律效力，（A）。

三.名词解释

1.行政法律事实:

指由行政法律规范所规定可以引起行政法律关系发生.变更或消灭客观现象或事实。

（书上第195页）

2.资格允许:

指行政主体应申请人申请,通过一定考核程序发一定证明文书,容许其享有某种资格或具备某种能力允许,如律师证等.普通来说,资格允许同步也包括了被允许人行为允许.（书上第70页）

3.要式行政行为:

指必要依照法定方式进行或者必要具备法定形式才干生效行为.（书上第90页）

4.行政不当:

也叫行政失当,指行政主体及其执行公务人员,在执行行政管理过程中作出行政行为虽然合法但不合理.（书上第8页）

四.简答题

1.行政法法源形式有哪些，（书上第184页）

答：

宪法；

法律；

行政法规和部门规章；

地方性法规和地方行政规章，自治条例和单行条例；

与行政法关于法律解释；

行政法其她渊源

2.简述行政允许特性（书上第88页）

（1）.行政允许是依申请行政行为

（2）.行政允许内容是国家普通禁止活动。

（3）.行政允许是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或是法律权利详细行政行为。

（4）.行政允许是一种外部行政行为（5）.行政允许是一种要式行政行为

3.简述普通行政监督重要方式（书上第10页）答：

报告工作；

执法监督检查；

审查批准；

备案；

行政复议；

惩戒

五.阐述

1.阐述行政主体特性（书上第249页）

一.行政主体是享有国家行政权利，实行行政活动组织，这是行政主体与其她国家机关，组织区别所在

二.行政主体是能以自己名义行使行政权上午组织，这是行政主体与行政机关内部组织构造和受行政机关委托执行某些行政管理任务组织区别。

三.行政主体是可以对立对外，承担其行为所产生法律责任组织，这是行政主体具备独立法律人格详细体现，也是一种组织成为行政主体必备条件。

在国内，行政主体涉及国家行政机关和法律法规授权组织。

2.阐述追偿制度与补偿制度关系（书上第24页）

追偿制度与国家补偿制度是直接有关，只有在国家成为补偿责任主体前提下，国家才可以行使追偿权利。

追偿制度自身并不是与国家补偿制度同步发展，而是国家补偿制度发展完善一种重要体现。

行政机关工作人员或有受委托组织和个人，在行使行政职权时从国家和行政机关代表身份浮现，因而，其行使职权行为不法侵害公民，法人和其她组织合法权利时，受损害者无法向行使职权个人规定补偿，自然由国家补偿责任，但是如果致害行为人在行使职权时，有故意或巨大过错导致了损害事实，则国家应对致害人行使追债权。

六、案例分析

问题：

结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？

《高等教诲自学考试暂行条例》授权行使管理自学考试关于职能机构具备行政主体资格。

不服其详细行政行为可分别向直接管理该组织地方政府，地方政府工作部门或国务院部门申请行政复议。

《高等教诲自学考试暂行条例》将考试违纪行为惩罚权授予省考委，因而县自考办与市自考办决定均属越权行为，行政复议法第12条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门详细行政行为不服，由申请人选取，可以向该部门本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

可以：

1.向县政府申请行政复议。

对复议决定不服，可向县法院起诉；

2.直接以县自考办为被告向县法院提起行政诉讼；

3.向市自考办申请行政复议。

由于市自考办加重了惩罚（停考2年），考生不服，可以以市自考办为被告（县自考办为第三人）向最初作出详细行政行为县自考办所在县法院或市自考办所在某区法院提起行政诉讼。

在这里，二次提起行政复议，不符合法定程序。

行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参照答案4

1.行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必要承担（法定义务）。

2.行政职务产生重要有四种程序：

（选任）（委任）（调任）（聘请）。

3.行政相对办法律地位是通过其在行政法律关系中（权利）和（义务）体现出来。

4.从法律意义上讲，行政立法程序必要遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则）。

5.行政合同缔结方式重要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。

6.依照强制执行对象分为（对财产）（行为）（人身）三种执行方式。

7.行政惩罚案件由（违法行为发生地）县级以上人民政府具备行政惩罚权行政机关管辖。

8.申戒罚详细形式有（警告）和（通报批评）。

9.行政补偿责任归责原则重要有：

（过错责任）原则；

（危险责任）原则；

违法责任原则。

1.下列属于行政行为是（C）。

2.行政法调节对象是（B）。

3.下列四个选项中，其效力级别从高到低依次是（ACBD）。

4.（ABCD）有权制定地方性法规。

5.行政诉讼撤销判决有（ABD）等几种形式。

6.当事人对财产保全裁定不服，可以申请复议一次。

复议期间（A）。

7.在行政诉讼法律关系中，原告特有诉讼权利之一是（B）。

8.经复议机关复议，复议机关变化原详细行政行为，（B）是被告。

9.作为一方当事人行政机关被合并到另一种行政机关，属于（A）。

10.《中华人民共和国治安管理惩罚条例》第44条规定：

对违背交通管理行为惩罚实行办法，由国务院另行制定"

，属（B）。

三、名词解释

1.国家行政机关：

国家行政机关是指一种国家统治阶级依照其统治意志,依照宪法和关于法律设立,行使国家权力,组织管理国家行政事务机关（书上第30页）

2.行政允许：

是指行政主体根据行政相对方申请，经依法审查，通过颁发允许证，执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动法律资格或法律权利一种详细行政行为。

（第88页）

3.行政惩罚：

行政惩罚是行政主体对违背行政法律规范公民,法人或者其她组织予以制裁详细行政行为"

（第150页）

4.行政诉讼：

行政诉讼是指公民,法人或者其她组织以为行政机关和法律法规授权组织作出详细行政行为侵犯其合法权益,依法定程序向人民法院起诉,人民法院在当事人及其她诉讼参加人参加下,对详细行政行为合法性进行审查并作出裁决活动.（第265页）

四、简答题

1.简述划分个人行为与机关行为原则（第50页）

（1）公务员行为从所属机关名义作出，属机关行为，以个人名义做出，属个人行为。

（2）公务员行为是她职责范畴内作出，属机关行为，如果超过了职责范畴，必要结合第一原则和第三原则综合认定。

（3）公务员行为是执行机关命令或委托，不论机关命令或委托与否超越权限，概属机关行为。

2.简述被委托组织与被授权组织区别（第58页）

（1）性质不同，被委托组织不是行政主体，只能以委托行政机关名义进行活动，被授权组织属于行政主体，能以自己名义独立活动。

（2）产生根据不同，被委托组织权限范畴只能依行政机关行政委托行为产生，被授权组织行政主体资格择由法规、法律授权产生。

（3）行为后果不同，被委托组织行为后果法律责任由委托行政机关承担，被授权组织对其行为后果独立承担法律责任。

3.简述行政诉讼原告法律特性（第295页）

（1）必要是行政管理相对一方行政相对人，行政机关作为管理一方属于行政主体，故不具备原告资格。

（2）必要有法律上厉害关系，即承担详细行政行为法律后果或受其影响。

五、阐述题

1.试论行