法基期末总结复旦大学侯建Word格式.docx
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这也要结合当时的具体情况来分析。
这个问题涉及到司法领域中法律与道德的冲突，处理这个冲突又涉及到不同的法律观。
也就说具有不同法律观的人往往会有不同的解决问题的思路。
一般说来解决这类问题，会有上述两种思路。
当时，德国法院处理这类案件大多是采用第一种思路中的第二种理由。
（普遍的正义准则，兼顾认识因素和实践因素）我也认为第一种思路中的第二种理由较好。
虽然我们不承认自然法，但是仍然承认存在着一些道德公理。
这种道德公理不仅是每一个人应当遵守的，而且是每一个国家机关应当遵守的。
第二章．法的概念
一.“法律”一词的广义和狭义。
⏹广义的法律，指的是国家机关以强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范的总和。
⏹狭义的法律，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。
需要注意的是：
狭义的法律是指全国人大或其常委会制定的除宪法之外的其他规范性法律文件。
广义的法律指法律的整体，也指这一整体所包括的任何一种法律渊源：
宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、自治法规（自治条例和单行条例的学术概念）、军事法规、部门规章、地方政府规章、军事规章。
二．法律的特征
1.规范性：
法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。
2.国家意志性：
法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。
3.国家强制性：
法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。
4.一般性：
法的一般性，或称普遍性，是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
具体而言，它包含两方面的内容：
其一，法律的效力对象的广泛性；
其二，法律的效力的重复性；
5.可诉性：
（1）可争讼性。
即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
2）可裁判性。
法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
（齐玉苓诉陈晓祺案）
三、法律的基本要素
1.法律规则
1）含义：
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2）法律规则与法律规范不同：
一般认为，规则是规范的一种。
其他法定的概念和原则也是法律规范。
3）法律规则的逻辑结构
A.行为模式：
可为---授权性
应为---义务性
不应为---禁止性
B.法律后果：
肯定性法律后果---法律对某种行为给予承认、保护，乃至奖励；
否定性法律后果---法律对某种行为不予承认、保护，或者予以惩罚或制裁。
2.法律概念
1）含义：
人们在法律实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。
2）法律概念的种类
A.从概念来源的角度来分类：
专业概念---法人、时效、留置权
日常概念---父母、子女、故意、过失
技术性概念---病原体（《传染病防治法》）、电磁波辐射（《环境保护法》）
B.从法律关系构成要素的角度来分类：
主体概念：
公民、法人、代理人、原告等；
客体概念：
物、动产、标的、作品等；
内容概念：
所有权、专利权、立法权等；
事实概念：
出生、死亡、违约、侵权等。
3.法律原则
是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则，包含价值属性。
#法律原则与法律规则的区别
法律原则
法律规则
调整方式不同
灵活、弹性
具体、刚性
适用范围不同
宽泛
狭窄
适用方式不同
或多或少
全有或全无
#法律原则与法律规则在适用中的关系（直接适用法律原则的条件）
⏹
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。
⏹
（2）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。
⏹（3）“更强理由”。
⏹（4）论证责任。
四．法的学说
1.自然法学
1）基本观点：
法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。
这种形而上的法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于一种抽象的人性，或者是从某个概念或原则演绎出来的。
同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。
2）自然法的特征：
超验、超越、普适、永恒、正义
3）自然法与实在法的关系
A.强意义的自然法：
强意义的自然法也即古典自然法，这种观点认为，凡是跟自然法所违背的的法律都是不正义的，人们就没有遵照的义务，也就是我们所说的“恶法非法”；
B.弱意义的自然法：
有些基本的正义原则以及道德原则是不可违反的，而其他一些相对非基本的道德规范则不必由法律进行调节。
倾向于强承认实在法的法律资格，但是主张在实在法不符合更高级的法时人们拥有一种“抵抗”或“非暴力反抗”的权利。
4）自然法的哲学基础：
形而上的世界观，世界的两分
2.实证主义法学
基本观点：
法律是一种实实在在（positive）的法律，是我们的感官可以感觉到的法律，是我们的经验可以验证其存在的法律。
这是我们唯一恰当地所称的“法律”。
3.分析法学
基本观点：
法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级的意志的体现；
表现为国家机关制定或认可的行为规范，甚至被主要看作是一批纸面上的规则。
⏹这种法律观的特征：
⏹
（1）从统治者与被统治者的关系中理解法律，将法律看作是一种统治工具或国家造成的政治秩序；
⏹
（2）强调法律与国家的联系，认为国家意志是法律唯一的渊源；
⏹（3）承认“恶法亦法”，将法的道德性排除出法律的概念之外，认为法律的效力、道德性与可服从性三者是可分的；
⏹（4）倾向于将法律看成由一批效力不同的规则构成的体系；
⏹（5）强调法律的强制性特征。
4.社会法学
⏹真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中的活生生的秩序；
纸面上的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。
法律是一种常规性的社会事实。
⏹真正的法律存在于人们的实际生活之中；
法律的生命在于它的效果；
法律的发展主要不是由国家推动的，而是人民的生活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律。
第三章．法的价值
一．法律价值
1含义：
法律价值是指法律所应当具有的、对人们有意义的、可以满足人们需要的属性。
2.法的价值内容：
1）秩序：
法律应当使社会生活处在一种有条理的、有序的状态之中；
意味着法律要防止社会陷入混乱和无序。
秩序是法律的工具性或形式性价值。
2）正义：
适用于法律领域，指
（1）在立法中，指根据恰当的标准在社会成员间分配权利、义务、权力；
（2）在法律实施中，指同类情况同类处理，不同情况不同处理，以及赔偿与损失相当，惩罚与过错相当。
3）效益：
法律的运行以较小的成本给社会带来较多的收益。
（效益是指社会整体的福利，或者社会最大多数人的最大幸福）
*权利或利益冲突有几种原因？
⏹
（1）故意且恶意的损害行为。
（抢劫）
⏹
（2）故意但是没有恶意的损害行为。
（铁匠的工作影响了医生的工作）
⏹（3）过失的侵害行为。
（打碎花瓶）
⏹（4）无过错的侵害行为。
（无过错责任）
*传统的侵权法
⏹
（1）认定某一方涉嫌侵害了另一方的权利。
⏹
（2）运用传统的侵权构成条件来具体判断。
⏹（3）这种做法体现了一种关于社会的态度和想象。
*汉德公式
⏹B<
PL
⏹P表示概率；
L表示损害；
B表示过失行为人应当付出的预防成本。
过失责任就取决于B是否小于L乘以P。
如果小于，过失行为人就应当承担法律责任。
即只有当潜在加害者的预防成本小于预期成本时，他（她）才负过失侵权责任。
*科斯定理
1.交易成本：
狭义上看，交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。
广义上看，交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。
2．定理内容：
⏹科斯第一定理：
如果交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，或者说无论资源配置给冲突的哪一方，社会效益都是一样大的。
⏹科斯第二定理：
在正交易费用的情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。
也就是说，在交易成本为正的场合，不同的权利界定与配置会带来不同效益的资源配置，使交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置。
3．定理启示：
⏹
（1）对于整个社会的效益最大化而言，损害是不可避免的，或者说损害具有相互性；
⏹
（2）重要的是损害是否值得；
⏹（3）是否值得交由当事人通过市场交易去判断，由他们自己去决定权利的边界在什么地方；
或者说，政府无权管制市场，除非有把握降低交易费用和有必要消除其他不利于资源高效率配置的障碍。
⏹（4）法律最好不要违反这种关于最小损害的经济学，或者说，应当最大程度地降低交易成本以促进整个社会的效益最大化。
⏹（5）什么是最小损害，是和整个社会经济生产过程联系在一起的。
也就是说，要联系整个社会经济生产过程，而不是仅仅依据一时一地一个行业的受影响的情况来判断。
*罗尔斯的正义论
1.一般的正义观
所有的社会基本价值（或者说基本善）──自由和机会，收入和财富、自尊的基础──都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。
2．两个正义原则
⏹第一个正义原则是每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等自由原则）。
每个人都享有平等的基本自由，主要包括政治自由、言论自由、信仰自由、人身自由、财产权保障、法治下的自由等，而且所享有的基本自由尽可能广泛。
⏹第二个正义原则是，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：
（1）在与正义的储存原则相一致的情况下，对处于社会最不利地位的人是最有利的（差别原则）；
（2）依系于在机会公平平等的条件下，职务和地位向所有人开放（机会的公平平等原则）
3．两个优先
⏹第一原则优先于第二原则，
⏹第二原则中的机会公平平等原则又优先于差别原则
4.四个序列
⏹第一步，人们在原初状态中选择正义观和正义原则；
⏹第二步，人们根据所选择的正义观和正义原则制定宪法；
⏹第三步，人们根据宪法制定法律；
⏹第四步，人们在社会生活中把宪法和法律规范付诸实施。
*正义原则与功利原则
1.所重视的价值不同
⏹正义原则主张正义价值是法律制度的首要价值。
⏹功利原则把社会效益看作法律制度的首要价值。
2．对个人权利的态度不同
⏹
（1）正义原则关注个人是否受到公平的对待，个人权利是否受到侵犯（相信个人有社会所不能侵犯的权利）。
⏹
（2）功利原则关注社会的整体利益是否得到促进，赋予个人权利只是促进社会福利的策略。
3．功利原则把个人的行动策略扩展到社会。
正义原则包含一种契约论，把人们一致同意或普遍有利的东西看作是正义的基础。
4．功利原则是一种目的论的理论，而正义原则是一种义务论。
5．正义原则认为，正当独立于善，并优先于善。
功利原则认为，善独立于正当，正当意味着善的增加。
*法律制度必须兼顾各种法律价值，尽量避免不同价值之间的冲突，使各种价值都能够得到最大程度的实现
第四章．权利-义务-权力
一．法律权利与法律权力
1.含义：
权利包含两层相互联系的含义：
（1）指人们可以按照自己的意愿做某事或不做某事，不应当受到其他任何人的阻碍或强迫；
（2）还指人们可以要求其他人做某事或者不做某事，而被要求者应当如此。
当权利为法律所规定，便成为法律意义上的权利，即法律权利。
权力就是指国家机关可以不顾阻碍，将其意志强制推行于社会之上或者推行于特定的社会成员之上，以维护或改变社会关系，作出某种行为或者要求他人作出或不作出某种行为。
当权力为法律所规定，即为法律权力。
2.联系：
A.权利是权力的来源:
无论是国家的产生，还是法律的出现，都是在阶级斗争中取得胜利的阶级为了巩固和捍卫自己的权利而设立国家机器、制定并颁布法律，把阶级的意志上升为国家的意志，以国家的强制力保障其本阶级的既得权利。
那么，国家法律的颁布和实施，国家机器的设置和运行，实际上就是权力（即公权力）的产生和行使的过程。
可见，如若没有对权利主体利益的巩固和保障，也就失去了设置国家公权力的社会客观基础和必要条件。
也正是从这个意义上来讲，权利应当是权力的本源，权力是巩固、捍卫权利而存在的，没有了权利，权力也就失去了存在之必要。
B.权力是权利的后盾:
权利主体对权利的享有的最实际的表现，就是依照法律规定对某一项具体权利的行使。
那么，权利的行使，必须是权利主体与义务主体之间的一个协调的互动过程，而该过程实质上是权利主体某一特定利益的取得，和义务主体某一特定利益的抑制或让渡。
由于利益得失上的这种本质区别，必然要求这种权利主体与义务主体之间的协调互动过程，必须依赖于国家公权力的作用力。
权力是国家强制力的象征，是权利主体实际享受权利的后盾。
C.权力与权利共寓于法律之中:
法律从其产生的那一刻起，就要以确认权利、保障权利为目的，公然申明每一法律主体所依法应当享有的种种权利。
没有了法律对权利的规定、确认和保障，权利就会变得毫无意义；
同样，法律从其产生的那一刻起，就以授予权力、规范权力和限制权力为己任。
由此可见，权力与权利离不开法律这种形式和载体，法律离不开权力与权利这两部分主要内容。
3.区别：
A．主体不同：
权利既可以指私法上的权利，也可以指公法上的权利。
当其指私法上的权利时，权利主体为包括国家机关在内的各种社会实体。
而当权利是公法上的权利时，权利人（权利主体）仅指与国家机关相对而言的自然人、普通法人和其他社会组织。
权力的主体则指国家机关。
C.任意性不同：
权利意味着可选择，权利主体可选择行使或不行使自己的权利，一般不会受到惩罚。
而职责与权力相伴相行，一般是不可以放弃的，放弃就意味着失职。
D．实现方式不同：
在权利遭到侵害或者阻碍时，权利人并不可以强行实施其他权利或者强行排除障碍，必须借助国家机关的权力。
权力则由国家机关直接执行。
E．对应面不同：
权利与义务相对，而权力与服从相对。
三、限制权利的目的和原则
（一）限制的目的
1.保护他人的权利
2.促进公共利益
3.保护权利人自己的权利
（二）限制的原则
第一，比例原则。
⏹
（1）适当性原则。
国家机关采取的限制措施必须能够达到所希望达到的目的，例如保护他人权利、促进公共利益或保护权利人自己的权利。
⏹
（2）必要性原则。
在一切适当的、能够达到目的的措施中必须选择对当事人权利限制最小的那一个。
⏹（3）狭义比例原则。
不能为了达成很小的目的而严重限制人民的权利。
也就是说，即使某个限制措施能够达到目的，但是仍然会导致基本权利受到过于严重的限制，也不能采取这一限制措施。
第二，补偿原则
⏹如果是为了公共利益而限制部分人的权利，应当对由此造成的损失予以充分补偿
第三，法定原则
⏹限制措施应当由民意代表机关通过法律明确规定之。
第五章．法的作用
一．法律的规范作用与社会作用
规范作用是指法律作为一种社会规范、基于它的规范性所发挥的作用。
社会作用是指法律作为调整社会关系的手段、基于它的社会性所发挥的作用。
2.关系：
1）联系：
以上这两种讲法都表明法的作用，但却是从不同角度讲的。
因而我们可以根据这两种不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两个方面。
这两种作用是相辅相成，不可分割的。
我们在讲法的作用时往往也将这两种作用结合起来，但在理论上或逻辑上，我们应认识到法有这两种不同的作用。
这两种作用是相辅相成但却不是并列的，它们之间具有手段和目的的关系。
我们可以说，法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。
2）区别：
考察基点
作用对象
存在方式
所处层面
法的规范作用
法的规范性
行为
一切国家
手段
法的社会作用
法的社会性（即法的本质、目的）
社会关系
不同性质的国家
目的
二．法的作用
含义
法律对人们的行为、社会关系所发生的影响
对象
人们的行为
即法律的规范作用
即法律的社会作用
实质
国家权力运行和社会经济关系的表现
区分
规范作用
指引作用
本人的行为
评价作用
他人的行为
预测作用
人们相互间行为
教育作用
一般人的行为
强制作用
违法犯罪行为
社会作用
从作用的性质来看，法律的社会作用可以分为阶级统治作用和执行社会公共事务的作用。
从发生作用的领域来看，法律的社会作用可以分为法律的政治作用、经济作用、文化作用等。
从作用的内容来看，法律的社会作用还可以划分为确认、提取、分配、保护和限制等方面的作用。
三、法律作用的局限性
既要充分认识和发挥法律的作用，也不要把法律作为解决一切问题的万能工具。
⏹
（一）法律不是调整社会关系的惟一规范和手段。
⏹
（二）有些社会关系领域不适宜于法律的调整，有些社会关系领域法律调整不如其他手段调整的效果好。
⏹（三）一般认为，由于立法者认识能力的有限性，法律总是有一些漏洞和空白的。
在这种情况下，就会出现“无法可依”的现象，也必然需要运用其他的调整手段来弥补法律的空缺
⏹（四）即使是“有法可依”，由于法律具有较大的抽象性、稳定性，法律与具体多变的现实生活之间总是存在着矛盾。
⏹（五）实施法律应以事实为根据，如果事实无法确定，则无法实施法律。
第六章．法律发展
一、法律继承与法律移植
法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继和继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律移植一般是一个国家或地区对其他国家或地区法律的借鉴和吸收。
2.区别：
第一，两者反映的关系不同。
法律继承反映的是不同法律在时间上的纵向关系，法律移植反映的是不同法律在地域上的横向关系。
第二，两者侧重的对象不同。
法律继承侧重的是国内法，法律移植侧重的是国外法。
第三，两者所起的作用不同。
法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新法在旧法的基础上高起点进步。
法律移植可以使一国法律体系在引进国外法，吸收国外先进法律经验和技术的基础上与世界法制文明同步发展。
二、法律起源的一般规律
⏹调整方式上，从个别调整到一般调整
⏹在规范形式上，从原始习惯到习惯法再到成文法
⏹在法与其他规范的关系上，从浑然一体到相对独立
三．法律发展的一般规律
⏹1.法律体系由简单向复杂发展，现代社会的法律是一个复杂、庞大的体系。
⏹2.法律的地位和作用越来越得到重视，法治被普遍认为是治理国家的基本方略。
⏹3.法律的精神由不自由、不平等向自由、平等发展，由义务本位向权利本位发展。
⏹4.不同国家和地区法律制度之间的相互影响和联系日益加强。
⏹5.法律惩罚方式向人道化、文明化方向发展，主要体现为民刑分立以及刑罚的轻刑化。
第七章．法系
一．民法法系与普通法法系
民法法系，又称大陆法系、罗马法系、罗马－德意志法系、法典法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下而形成、发展起来的若干国家和地区法律的总称。
普通法法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是英格兰的普通法为基础形成、发展的一些国家和地区法律的总称。
1）历史基础不同:
民法法系基础是古罗马法。
普通法法系基础是英国普通法。
2）分布范围不同：
民法法系分布在欧洲大陆国家（北欧和独联体国家出外）及曾做过这些国家的殖民地和附属国的大部分国家和地区、在法制近代化过程中向欧洲大陆国家借鉴的国家和地区。
普通法法系分布在英国及曾做过英国殖民地、附属国的大部分国家和地区
3）法律渊源方面的差别：
民法法系：
制定法是唯一的法律渊源，除了特殊情况外，不承认判例是正式的法律渊源。
普通法法系：
制定法和判例法都是正式的法律渊源，判例法具有悠久的历史传统。
4）适用法律技术方面的差别：
演绎法：
法官将一般性的法律规定适用到具体案件上。
判例法方法论：
主要是归纳法：
法官从一个或几个判例中归纳出法律规定，再适用到本案上来。
法官寻找与本案最相类似的判例的技术称为“区别技术”。
5）法律形式方面的差别：
主要的法律表现为法典。
制定法大多是单行法律、法规，判例被汇编成册，称为“判例汇编”
6）法律分类方面的差别：
法律分为公法与私法；
公法包括宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、司法组织和刑事诉讼法；
私法包括民法、商法、民事诉讼法。
经济法、劳动法是兼具公私性质的法律。
法律分为普通法与衡平法；
普通法包括刑法和大部分私法（特别是合同法和民事侵权行为法）；
衡平法包括不动产法、信托法、财产法、合伙法、破产法、遗嘱法等
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