我国商标确权行政程序与司法程序之重构上Word格式.docx
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使用取得和注册取得。
所谓使用取得，是指商标权的取得以实际使用商标的事实为基础，根据使用先后确定商标权的归属，根据使用的地域范围确定商标权的效力范围。
所谓注册取得原则，是指商标权的取得以商标注册的事实为基础，根据申请先后确定商标权的归属。
不论采取哪种方式，都需经过国家行政主管机关依法确认。
我国《商标法》以申请在先确定商标专用权归属的注册原则为基本的商标确权原则，同时为弥补严格实行注册原则可能造成的不公平结果，以一定条件下的使用原则作为补充。
按照上述原则，商标专用权需要经过注册取得（注：
我国《商标法》未使用 商标权”的概念，商标权所包括的权能远远大于商标专用权的权能，有一些学者已撰文提议在《商标法》中用“商标权”一词替代“商标专用权”一词。
）。
笔者将《商标法》中所规定的商标确权行政程序分为：
商标确权行政普通程序与商标确权行政特殊程序。
商标确权行政普通程序由申请、审查、初步审定并公告、核准注册四个环节组成（注：
“核准注册”是指商标确权行政主管机关对一个确立商标私权的请求，经法定程序审查后认为符合法律规定，批准该确权请求并向社会公示的行为。
由于使用“核准”之词，易给申请注册商标的自然人、法人或者其他组织造成某种国家授权的误解，以为商标能否注册，取决于政府。
因此，有些学者主张不使用“核准”一词。
具体而言是，商标注册人向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提交商标注册申请，由商标局依法进行审查（注：
对于商标注册申请，商标局首先对申请材料进行形式审查，符合条件的予以受理;
被受理的注册申请进入实质审查程序后，审查员从申请注册的标识是否具有注册商标应有的显著性（指是否属于《商标法》第十一条、第十二条规定的情形）、是否违反《商标法》禁止使用规定（指是否属于《商标法》第十条规定的情形）、是否与他人在先权利（指注册商标、已初步审定商标、在先申请商标、同日申请在先使用商标）相冲突（指对是否属于《商标法》第二十八条、二十九条规定的情形）这三个方面予以审查。
凡是认为符合《商标法》规定的，商标局予以初步审定并在《商标公告》上刊登初步审定公告，公开征求社会公众意见（凡是认为不符合法律规定的，商标局驳回其注册申请）。
之后，商标局对在法定异议期内没有被提异议的初步审定公告商标予以核准注册（注：
根据历年的中国商标工作年度报告的相关数字测算，被提异议的初步审定公告商标占全部初步审定公告商标总数的百分比，通常在2.3%-2.5%之间，最高时也不超过4.5%。
绝大多数注册商标只需经过上述程序，即可获得《商标法》所保护的商标专用权。
商标局对商标注册申请进行的审查工作，是一项将抽象的法律条款及审查准则应用于商标确权的实践活动。
由于种种因素的制约（例如，商标局的审查工作难以甄别出申请注册商标损害他人除在先商标权之外的其他在先权利，和以不正当手段抢先申请注册他人使用在先并具有一定影响的商标等情况），因而决定了商标局的审查工作无法保证所有初步审定并公告的商标完全符合法律规定，同时也无法保证所有驳回商标注册申请的决定事实清楚、法律适用正确。
为保护商标注册申请人的合法权利、他人在先合法权利以及国家利益、社会公共利益，同时也为了加强对商标确权行政主管机关的内部监督，《商标法》设置了商标确权行政特殊程序。
商标确权行政特殊程序，是指上述商标确权行政普通程序之外的其他程序，为驳回商标注册申请的复审、商标异议、商标异议复审、商标争议、商标撤销、商标撤销复审等程序，是少数商标注册申请人或者商标注册人为取得或者维持商标专用权而不得不经历的法律程序。
《商标法》第三十条、第三十二条第一款、第三十三条第一款、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十九条第一款明确规定了以上程序。
其中，商标异议和商标撤销两个程序的行政执法机构为商标局，驳回商标注册申请的复审、商标异议复审、商标争议、商标撤销复审等四个程序的行政执法机构为国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）。
商标局担负着商标注册、管理、监督等法定职权，商标评审委员会依法履行处理商标确权纠纷的职责。
从性质上看，商标评审委员会与商标局同为国家工商行政管理总局下设的商标确权行政执法机关，级别相同，互不隶属，但在职能上既相互关联又相互制约。
商标局承担着大量行政普通程序的商标确权工作以及一定数量的行政特殊程序的商标确权工作，商标评审委员会承担着行政特殊程序的大量商标确权工作。
商标评审是商标局商标注册审查、商标异议、商标撤销等程序的行政后续程序，商评委所做的商标确权行政决定或者裁定又是人民法院司法审查的对象。
无论是商标局还是商标评审委员会，都是构成我国商标确权行政体制的不可或缺的组成部分。
（二）我国商标确权司法审查程序概况
商标确权司法审查是程序启动者——原告（指不服商评委所做决定、裁定的当事人）主张其合法权益受到侵犯，商评委——被告证明其被诉行政行为具有合法性，负责商标确权司法审查的审判机构对被诉行政行为是否合法进行审查、并做出司法判决的过程。
《商标法》第三十二条第二款、第三十三条第二款、第四十三条第二款、第四十九条第二款均规定，当事人对商评委所做的商标确权行政决定、裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
凡涉及双方当事人的商标确权案件，人民法院应当通知商标评审程序中的对方当事人为第三人参加诉讼。
人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的规定，对商评委的被诉决定、裁定是否合法进行审查。
根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》{法释[2002]1号｝、《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》{法[2002]117号｝，以及北京市高级人民法院《关于执行〈最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复〉及国际贸易行政案件分工的意见（试行）》{京高法发[2002]195号｝，不服商评委所做的商标确权决定、裁定的行政案件一审，由北京市第一中级人民法院（以下简称北京市一中院）行政庭、民五庭（附注：
该审判庭负责审理知识产权案件）负责审理，二审由北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）行政庭、知识产权庭负责审理。
这种“两级四庭”司法审查制度的确立，在世界各地商标法律制度中即使不是绝无仅有，也是极为少见的!
二、我国现行商标确权程序存在的主要问题
（一）商标确权审级多，程序设置繁冗
1、商标异议与异议复审、商标撤销与撤销复审两类行政特殊程序设置重叠，影响商标确权效率
商标异议复审、商标撤销复审实际上均为行政二审程序，正如前面曾提及的设置该两程序具有救济与监督双重目的。
从实践上看，是行政程序中的两个不同机构做相同的事情。
笔者与相当多的同仁认为：
在商标行政确权接受司法审查的条件下，设置商标异议两道行政审查程序，实际上是浪费了有限的行政人力资源，且程序不经济，对当事人来说权利效力待定周期延长，不利于对当事人合法权益的保护。
根据商标局对外公布的有关数字测算，目前待审的商标异议案件达3万之多。
在商评委待审的商标异议复审案件也为数不少。
笔者认为商标异议与商标异议复审两程序设置重叠，实际上降低了商标确权的效率。
同理，在商标行政确权接受司法审查的条件下，设置商标撤销与商标撤销复审两道行政审查程序，显得程序繁冗，负面效果远远大于正面积极效果。
2、《行政诉讼法》关于司法判决形式规定缺位，不能给予当事人充分的救济，有违诉讼经济原则
《行政诉讼法》为一审判决设置了维持判决、撤销或者部分撤销判决、履行判决以及在“行政处罚显失公正的”情形下的变更判决等四种判决形式，基本上是以行政行为为中心，忽视了当事人的诉讼请求。
具有商标确权行政案件管辖权的法院在认定商评委被诉行政行为不合法的情况下，只能做出撤销或者部分撤销商评委被诉行政行为的判决，并可责令商评委重新做出商标确权行政行为，而不能直接做出确权判决。
因为，行政诉讼的审理和裁判的对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限（注：
应松年、杨伟东：
《我国行政诉讼法修正初步设想》，）。
这样，商标确权纠纷作为行政案件审理终审后，往往是“官了民不了”!
导致当事人的合法权益无法从根本上得以保护的结局。
并且，在涉及双方当事人的商标确权案件中，总会有一方获胜，另一方败北。
从理论上说，商评委根据生效判决重新做出的商标确权行政裁定仍具有可诉性，对裁定结果不服的当事人仍可向北京市一中院提起行政诉讼，从而出现了“终局不终”的现象。
如此这般，岂不使商标确权行政执法机构、商标确权司法审查机构、当事人三方均陷入了“程序循环”的怪圈之中!
根据我国现行商标确权法律程序规定，一件商标异议案件若走完全部法律程序，获得该商标被核准注册或者不予核准注册的结果，需要商标局、商评委的行政二审、北京市一中院、北京市高院的司法二审，总共四级的审理。
同样，一件商标撤销案件若走完全程，也需要四个审级。
无论在行政特殊程序还是在司法审查程序，商标局、商评委、一审审判庭、二审审判庭均是对同一案件的事实问题与法律适用问题进行审查，也就是说“四套人马”在做重复做同一件事情!
（二）商标确权行政裁决机关当被告，有碍商标确权公正性的实现
与一般的行政机构不同，商评委是依法处理商标争议事宜，独立行使裁决权的行政机构。
在商评委依法受理的四种案件中，除了驳回商标注册申请的复审案件的当事人为单方之外，其他三种类型的案件（商标异议复审案、商标争议案、注册商标撤销复审案）的当事人均为双方。
当事人不服商评委所做的决定、裁定，诉至法院后，商评委的角色便发生了戏剧性的变化：
从行政裁判者变成了被告!
《行政诉讼法》第五条规定：
“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。
在有双方当事人参与的商标行政确权案件中，总会有一方当事人获胜。
而商评委作为被告，参加到行政诉讼活动中来，尽管是要主张其被诉裁定事实清楚、法律适用正确，直接、表面的效果是为了说明被诉行政行为的合法性，但间接、实际的效果是有利于行政程序的获胜方。
至于行政程序中的获胜方，由于《行政诉讼法》和《商标法》并没有规定其必须参加有关行政诉讼，因此其有参加和不参加行政诉讼的自由选择。
在商标确权司法审查实践中，不少案件的第三人对审判结果与其的利害关系认识不足，甚至毫无认识。
第三人要么不参加诉讼;
要么虽参加，但不积极参与诉讼活动，甚至有的参加庭中只是来看看热闹，认为原告告的是商评委，跟他们没有关系。
商标权属争议的结果与被告无任何市场经济意义上的利益关系，这种行政诉讼当事人的结构安排无益于我国公众对商标权私权属性的认知，不利于对商标权人合法权益的保护，同时还消耗了相当的商标确权行政资源。
商评委为证明被诉行为的合法性，要提交答辩、准备证据材料、出庭接受质询，等等。
自2001年12月1日我国实行商标行政确权司法审查制度以来，商评委接受司法审查的行政案件数量增长迅速。
2002年商标评审委员会应诉案件为8件，2003年上升为66件，2004年跃升为111件，2005年上半年已达103件。
商评委不得不抽出相当的人力从事应诉工作，这无疑会对商标确权案件的评审效率产生影响。
（三）商标确权行政内部程序设置存在缺陷，程序实体性要件规定粗陋
1、直接部分驳回制度的引入，并不利于商标注册申请人合法权益的维护
2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》以在我国商标局实质审查中不再征求商标注册申请人意见的、针对商品或者服务的直接部分驳回制度取代了原先实行的审查意见书制度。
具体的做法是：
全部不符合法律规定的，全部驳回;
部分不符合的，驳回不符合部分，同时初步审定符合部分;
全部符合的，全部予以初步审定。
如果某件申请注册商标经商标局实质审查后被部分驳回，“商标局则须根据不同情况决定是否公告初步审定的部分。
商标注册申请人对商标局的决定不服向商评委申请复审的，或者对商评委的决定不服的，向法院起诉的，商标局暂不公布初步审定的部分，而是依据商评委生效的决定或者是法院的判决，决定应予以公告的初步审定的内容。
如果商标局通知申请人部分驳回商标注册申请的决定后，申请人未在法定的期限内就商标局的驳回决定向商评委申请复审的，商标局则公告未被驳回的商标注册申请内容。
”（注：
文学、刘磊、吴凯、吴新华、闫卫国、谢冬伟、张璇等编著：
《中国商标注册与保护》，知识产权出版社2004年1月第1版，第97页。
）
商标注册申请人收到商标局的部分驳回决定时，面临两难的选择：
要么为了早日拿到商标注册证，只好放弃向商评委申请复审的机会;
要么直接向商评委申请复审，从而使得已经商标局初步审定的部分停下来等待后续结果，或许能“大团圆”，或许还要“骨肉分离。
由于实行直接部分驳回制，“商标注册申请人没有了陈述意见的机会，商标注册机关与申请人无法沟通，既不利于提高商标注册的质量，也从另一方面损害了商标注册申请人的合法权益。
戴山鹏：
《新条例中的“部分驳回制”》，《中华商标》2002年第10期。
2、商标异议程序启动的规定极为粗疏
由于《商标法》未对异议人的主体资格、数量及异议理由做任何限制性规定，这就意味着任何自然人、法人或者其他组织可以基于商标法规定的绝对理由及相对理由提出异议。
自上个世纪九个年代后半期起，我国商标局受理的商标异议申请数量开始明显增长。
在迅速增长的商标异议申请中，既有出于维护自身、他人合法权利益或者出于维护公共利益的正当异议，也有一定数量的滥用法律程序的恶意异议!
出现了一批专以滥用程序牟取不正当利益的商标异议“专业户”。
曾有一个自然人一次就批量式地向商标局提出50个商标异议。
于是就使50个正在等待商标确权的商标陷入了漫长的等待之中。
由于恶意商标异议对急需商标获准注册的申请人极具“杀伤力”，为预防被恶意异议，甚至还出现这样的情况：
有的商标注册申请人先虚拟一个法律认可的主体，给自己已经被商标局初步审定公告的商标提出异议。
等到异议期限届满之后，再提出撤销商标异议的申请。
3、启动商标撤销程序的不少实体性规定形同虚设
依据《商标法》的有关规定，笔者所说的商标撤销专指以下三个方面的情形：
第一，因商标注册不当而导致的注册商标被撤销，指《商标法》第四十一条第一款中的前半句规定的情形：
“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。
”对于此类情形，《商标法》同时也规定了可通过商标争议程序，由商评委审理。
第二，因商标使用及相关行为而导致的注册商标被撤销，指《商标法》第四十四条规定四种的情形：
①自行改变注册商标的;
②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;
③自行转让注册商标的;
④连续三年停止使用的。
”因前三种情形而被撤销注册商标的，在实践中几乎从未发生过。
所以，笔者认为这三项规定没有存在的意义。
第三，因商品质量问题而导致的注册商标被撤销，指《商标法》第四十五条规定的“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的……”的情形。
商品质量问题属于产品质量法和消费者权益保护法调整的范畴。
实践中这类案件也基本没有，因此笔者认为此项规定也无须在《商标法》中出现。
三、我国商标确权行政程序、司法程序设置成因之我见
（一）商标权为私权的理念并未真正深入人心
商标权乃至知识产权是私权，是民事权利，此语已耳熟能详。
但知识产权是民事权利的理念并未真正深入人心。
由于我国长期实行大一统的计划经济以及由此带给人们的思想禁锢，不少人对商标权为私权的认识还只是停留在口头上，未将该理念深植于内心。
理论是实践的先导，学术界对民法基础领域研究与民法特殊领域研究存有兼容、对接不畅的问题。
由于商标权为私权之理念未转变为自觉的意识，进而导致商标确权理论研究与商标确权实践在相当程度上的脱节，并没有紧紧围绕如何保障商标确权的公正与效率这个核心来设置商标确权程序。
反映在《商标法》的具体体现就是：
有些程序本身的创制性比较粗糙，程序与程序之间的衔接、协调性不够，各种权利救济与监督行政制度的实效性还很不够，不少地方留有计划经济的浓厚色彩和强制的理念，易让受众者对商标权的私权本质产生混淆。
立法是商标法律制度的基础工程，它直接关系到商标法律制度的质量与生命，同时它也体现一个国家的法治水平。
写在纸上的法律在实践中的待遇，决定了法律的最终命运。
作为关注法律的人，我们必须关心实践中的法律。
（二）加入世贸之时，对一些问题尚缺乏从容、深入的研究
加入世贸组织，是中国参与全球经济一体化竞争的第一步，但我们相应的理论研究并没有实现同步。
郑咸思先生曾评述道：
“在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。
”“在中国‘入世’前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何行使行政裁决均能受到司法中查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。
应当说，这都是对的，都是使‘入世’后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。
郑成思：
《“入世”、知识产权保护与民商法的现代化》，。
）但由于我们对世贸组织协议条文缺乏进一步研究，或者说现状暴露出我们过去研究成果中一些有待深入的问题，存在“食洋不化”的问题。
反映在商标确权法律程序设置方面的突出表现，就是对如何保障当事人权利救济、实现司法当局的审查问题的理解与实践上。
WTO规则在赋予各成员国贸易商广泛实体经济权利和程序权利的同时，对其权利救济给予了特别的关注。
《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）在第41条第4款中特别规定：
“对于行政的终局决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”。
TRIPs第六十二条规定：
“有关获得和维持知识产权的程序中做出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。
”
在此，笔者要特别指出的是：
第一，我国的司法审查与法治水平处于世界前列的英、美等西方国家的司法审查不尽相同。
英、美等国的司法审查包括违宪审查与行政诉讼，而我国的司法审查仅仅指行政诉讼（一项对行政权力实施有效监督的法律制度）。
换句话说，“司法审查”在中国语境下，主流之理解就是指人民法院根据行政相对人的请求，依照法定程序中查被诉行政行为的合法性，从而解决行政争议的行政诉讼。
第二，我国《商标法》将商标确权案件的终审权划归司法，是符合国际通行规则的，确实对从程序上保障当事人权利具有积极的作用。
但是，将商标确权案件的终审权划归司法并不当然地等同于司法审查（或者行政诉讼）。
TRIPs第41条第4款及第六十二条的规定，并不当然就是仅仅指司法审查。
也就是说，“接受司法或者准司法当局的审查”并不只是许多人心目中认为的“司法审查”。
第三，TRIPs引言部分明确表示全体成员承认“知识产权为私权”。
这意味着TRIPs所谈的商标保护是从保护私权的角度出发的。
当事人寻求司法救济，并对所发生的争议由司法机关做出最终裁决，这是现代法制国家的普遍做法，也是WTO规则的基本要求。
但应当明确认识：
司法救济并不等于司法审查。
当事人寻求司法救济并不当然意味着必然是司法审查，究竟应采取何种恰当的救济渠道，取决于争议的性质。
（三）“重实体轻程序”及“为程序而程序”的程序形式主义倾向并存
我国一直存在“重实体轻程序”的倾向。
在2001年的《商标法》修改过程中也同样不例外。
2001年12月1日起施行的《商标法》将人们关注的驰名商标保护、预防和制止抢注他人在先使用并有一定影响的商标、防止商标反向假冒等诸多实体问题明确纳入其内。
至于人们所关注的滥用程序牟取不正当利益、损害公平竞争等涉及程序方面的问题未予足够的重视，对程序启动的实体性要件、行政环节诸程序之间、行政环节与司法环节的衔接等问题的研究不足。
对于程序规范的研究明显弱于实体规范的研究，实体与程序脱节，致使实体问题不能通过科学、合理的法律程序予以有效、公正的解决。
在原《商标法》已考虑到为当事人提供权利救济渠道的情况下，在2001年修订《商标法》时只是简单增设了司法程序，但并未及时对每道行政程序设置的目的、价值以及实际的效果进行仔细考虑，对于司法审查相关问题研究不够，显现出了“为程序而程序”的程序形式主义倾向。
出处:
知识产权法学，《中华商标》2005年10月
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