常见问题释疑民法之合同法一.doc
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2012国家司法考试之合同法
众合教育专业辅导中心胡继东
v合同法的分值分布：
11年
10年
09年
08年
07
27
35
39
21
30
考试特点：
重点突出、高重复率——重者衡重
v合同法的知识结构
考试《合同法》428个条文，两个合同法解释，多个具体司法解释
办公室：
北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室
9
全国专业服务热线：
4007701818
讲课特点：
把握合同法核心考点和重要内容，解构考点，以真题演练强化知识点，把握命题规律，掌握解题方法。
第一章合同的订立、成立与生效★★★
v考频分析：
11年
10年
09年
08年
07年
10-3-11：
成立地点
10-3-12：
缔约过失
08-3-7：
条款
08-3-7：
附条件
延-3-6：
要约
07-3-1：
成立
07-3-8：
商业广告
07-3-4：
缔约过失
v2012年大纲核心考点：
合同订立的一般程序（要约与承诺）、合同的特殊订立方式（悬赏广告、招标投标、拍卖）、格式条款合同的订立规则、合同的成立（概念、时间、地点）
v合同的订立：
要约与承诺
（一）要约：
1、要约的构成：
【合同法第14条】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；（解释二：
N1：
主体、标的、数量）
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
——效果意思，又称形式拘束，即要约人有明确的缔约意图，而受要约人有承诺让合同成立的权利，要约人一般不得随意撤回与撤销。
两要件必须同时具备。
2、要约与要约邀请的区别：
★★★
（1）要约邀请的含义：
【合同法第15条】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
（2）二者核心区别：
第一，构成的区别：
合同法14条的两大核心要件：
效果意思+内容具体确定；
第二，效果的区别：
要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权），发出人的拒绝是否构成违约；
【例】甲手机专卖店，发去老顾客张三短信表示：
“我店新进一批Iphone4S手机，物美价廉，欢迎前来选购。
”
第一：
如何定性，标准看两要件是否同时具备。
第二：
法效果分析，手机店拒绝能否构成违约呢？
法定的要约邀请：
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
（要约引诱）
招标投标：
招标公告——投标——定标——订立书面合同（确认书）★★★
招标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。
拍卖：
拍卖公告——竞价——拍定——订立书面合同（确认书）★★★
拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
3、特殊的要约
（1）商业广告的定性：
一般为要约邀请，例外为要约；
——区别的标准：
两大核心要件是否同时具备；
【真题实战】甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，该广告有效期10天。
乙公司看到广告后于第3天携带300万元的汇票前去买车，但甲公司此时车子已全部售完，无货可供。
（97/07-3-10，单）
【思考】第一，甲发布广告的行为属于要约还是要约邀请？
第二，乙的行为构成承诺吗？
第三，甲乙买卖合同成立了吗？
第四，甲应该向乙承担违约责任还是缔约过失责任？
（2）悬赏广告的定性：
要约
合同法解释二第3条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
【例】南京市银行杀人抢劫案，各地通缉悬赏总数超过两百万。
第一，定性是什么？
第二，能否获得全部的悬赏金？
结论：
公安局通缉令、寻人启事中悬赏——要约；
（3）房屋买卖合同中的要约：
第一，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；
第二，例外：
出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
【真题实战】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购买时宏大公司售楼部展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在，经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。
（08-3-54,多）
【思考】第一，开发商在模型中展示网球场和游泳池性质？
第二，其能否成为合同内容？
第三，赵某可否主张违约责任？
4、要约生效、撤回与撤销、失效
（1）生效：
到达主义，非以知悉为要件
（2）撤回与撤销的根本区别——通知到达的时间
撤回：
阻止撤销：
消灭
甲（发：
1，1）→→→乙（到：
1,3）
（到：
1，7）↖←←←↙（发：
1,5）
【解释】甲可撤回时间：
1月3日或者之前到达————要约到达之前或者同时
甲可撤销时间：
1月5日或者之前到达————承诺发出之前
（3）撤销的禁止
【合同法第19条】有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；★★
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（4）要约的失效
【合同法第20条】拒绝；被撤销；未承诺；内容被实质性变更
【真题实战】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。
6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。
而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。
甲公司的要约于何时失效？
（川08-3-6，单）
A．6月12日B．6月13日C．6月14日D．6月15日
分析：
拿出笔画一下，第一，分析每一个日期的含义；第二，可否撤销？
——不；第三，失效的原因是：
内容实质性变更
【注意】要约生效、撤回、撤销、承诺的撤回、承诺期限——到达主义
（二）承诺
1、一个合格有效承诺的三要件：
★★★
（1）承诺人合格：
——须为受要约人的同意，非受要约人的同意构成一个“新要约”
【例】张三向李四发出情书一封，而被暗恋张三的王五发现，王五想再不下手，就要物是人非了。
便向张三回信表示愿意接受对方，并署上了自己的大名。
（2）承诺期限合格及其例外：
——一般而言，承诺需在承诺期间内作出，才能生效。
①例外一：
迟发的迟到：
承诺失效，转为新要约，例外有效
②例外二：
迟达的迟到：
承诺有效为原则，例外失效，转为新要约
【例】张三1月1日向李四发出要约，希望购买某A品牌酸奶100箱，务必于1月10日前承诺，李四1月3日收到要约。
情形一：
李四暂时缺货，一直到1月11日才发出承诺。
则，该承诺效力，除非经要约人张三表示同意，则视为新要约。
情形二：
李四正愁酸奶销路，即刻以EMS发出承诺，但是邮政专车发生交通事故而迟延到至1月11日才到达张三。
则，该除非要约人及时拒绝，则视为有效
总结：
根据迟延是否由于受要约人的原因，具有截然不同的效力。
（3）承诺内容合格及其例外：
——根据承诺内容发生“实质变更”，效力截然不同
第一，实质变更：
视为新要约（对合同八大条款的变更）
PS:
第30条承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第二，非实质性变更，一般有效，例外失效
【真题实战】甲乙双方拟订的借款合同约定：
甲向乙借款11万元，借款期限为1年。
乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。
丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。
甲将有担保签字的借款合同交给乙。
乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。
甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。
下列哪一表述是正确的？
（2011-3-11，单）
A.丙的保证期间为1年
B.丙无须承担保证责任
C.丙应承担连带保证责任
D.丙应对10万元本息承担保证责任
『答案解析』第一：
乙、甲是主合同关系；甲、丙是委托合同关系；乙与丙若成立法律关系，是保证合同关系。
第二：
“丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字”——丙的成立保证合同的要约：
第三，“甲将有担保签字的借款合同交给乙”，是甲将丙希望成立保证合同的要约（丙签了字）送达给（尚未签字的）乙。
此时，主合同和保证合同均没有成立。
第四：
“乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年”，是对丙要约的实质性变更。
实质性变更是反要约，消灭了原要约。
第五：
“甲应允”——仅对成立主合同的承诺；但不是保证合同适格的承诺人，丙才是，则保证合同仍未成立。
故乙、丙之间的保证合同未成立。
也就是说，丙不承担保证责任。
2、承诺的撤回：
撤回通知在承诺到达之前或者与之同时到达要约人（注意：
不存在撤销）
一、合同的成立与生效：
★★
（一）合同的成立时间
1、诺成、不要式合同（口头合同）
适用合同法第25条：
承诺生效时合同成立。
2、要式合同（书面合同）
（1）主要类型：
融资租赁合同、技术开发与转让合同、建设工程合同、商业借贷合同、超过6个月的租赁合同
（2）合同成立时间：
适用32、33条解释二5条★★
（2）合同成立时间：
适用32、33条解释二5条★★
第一，合同书：
签字或者盖章时合同成立【合同法第32条】
当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
【合同法解释二第5条】
第二，信件、数据电文，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
【合同法第33条】
【真题实战】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁手印，合同在丁地履行。
关于合同签订地，下列哪一选项是正确的？
（2011-3-11，单）
A甲地B乙地C丙地D丁地
——结论：
签字、盖章、摁手印：
效力相同、时间优先
（3）书面形式要求的效力：
否则，原则上：
合同不成立；例外情形，合同成立：
①第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
②第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
③第215条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
3、事实合同（默示合同）★★★
【例】乘坐无人售票公交车、自动售货机购物、停车场停车
【真题实战】某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。
房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。
结账时酒店欲按照标价收费，关某拒付。
下列哪一选项是正确的？
（07-3-1，单）
A关某应该按标价付款B关某应该按照市价付款
C关某不应付款D关某应按标价一半付款
【分析】要约、承诺、合同性质可撤销、价款分析
4、要物合同（实践合同）：
适用自己特殊的规则——物的交付时
【例】借款合同等+【特别注意】赠与合同为诺成合同
（二）合同的成立地点
（1）一般原则：
适用合同法第34条承诺生效的地点为合同成立的地点。
（2）合同书成立地点的三规则：
①一般为实际签约地；②实际签约地点与约定地不一致的，以后者为准。
③无约定的，以最后一方的签字点为准。
【合同法第35条】当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
【合同法解释二第4条】采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
（3）数据电文式的合同成立地点三规则：
有约定从约定；②无约定者以收件人主营业务地→③经常居住地
【合同法第34条】采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
三、合同的生效
1、一般的原则：
自成立时生效
2、特殊的要式合同：
（1）类型：
中外合资、中外合作、专利转让、商标权转让
（2）成立：
自书面合同签字或盖章后；
（3）生效：
批准或登记之后才生效；
（4）违反报批义务的处理：
第一，可请求义务人完成报批或登记，并赔偿损失；
第二，恶意不办理，致使合同不能生效，缔约过失责任。
【合同法解释二第8条】依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
3、附条件、附期限的合同
【真题实战】（08-3-6，单）甲打算卖房，问乙是否愿买。
乙一向迷信就跟甲说：
“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万元钱买你的房子。
”甲同意。
乙回家后非常后悔。
第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点钟再无喜鹊飞来。
关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？
A合同尚未成立B合同无效C乙有权拒绝履行该合同D乙应当履行该合同
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