盗窃数字编码型凭证行为性质的认定Word文档下载推荐.docx

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案例三：

陈某系上海W公司派驻至S公司的研发工程师，在S公司负责开发网络游戏网页、管理维护服务器数据库，有访问S公司服务器、接触、生成、更改游戏后台数据的权限。

2010年6月至7月间，陈某为牟利，利用上述职务便利，擅自将S公司开发的网络游戏《龙之谷》公测账号激活码1000余条、《传奇3》、《星辰变》的公测账号激活码500余条从公司服务器数据库复制后，还擅自生成《永恒之塔》道具激活码1万条、《龙之谷》道具激活码10万条，交由嫌疑人沈某出售。

沈某通过支付宝销售上述部分激活码并收款29800元。

S公司发现互联网上存在有偿销售激活码的现象，怀疑系陈某所为，并将《永恒之塔》、《龙之谷》的道具激活码全部作废。

以上案例均为实践中发生的真实案例，其犯罪对象，不论是电话充值卡密码，还是微软的正版验证码，抑或游戏测试账号激活码，均表现为一串数字编码。

不难发现，这类数字编码实质上是商家提供给用户用于证明识别用户财产所有权（话费、游戏账号）或财产权利（正版软件用户）的一种凭证，用户在特定系统中输入该数字编码即可获得相应财产（话费）或享受相应服务（正版软件配套服务），其法律性质与存折、充值卡一样，是一种财产权利凭证。

二、数字编码作为不记名财产权利凭证的广泛运用

财产权利凭证从记名向不记名的转变，由此引发了使用规则的变化。

与传统的记名财产权利凭证相比，数字编码这类凭证最大的特征是不记名、不可挂失。

相应的，其使用规则是“见证即履行义务”，即义务方只要审核无伪就必须无条件履行义务，而持有者为何人、因何缘故持有等因素均在所不问。

因此，不记名财产权利凭证与其所记载的财产或财产权利是一体的，占有不记名凭证就等于占有了其所记载的财物，而失去该凭证也即失去了其所记载的财物。

“数字编码”这样的无形载体让双方不必见面即可完成交易，克服了空间距离带来的不便，其直线式销售不但节约了中间环节成本以让利优惠，更迎合了当下信息时代方便、快捷的要求，已经越来越多地被推广运用，主要包括以下情形：

（1）电话、手机等通讯工具充值密码，游戏账号及其他网络通信工具的激活码或充值密码，这是最主要、最常见的；

（2）商家或第三方向不特定人发放的、不记名不挂失的消费编码，凭此编码可以在该商家消费或享受一定优惠。

前者如华联购物卡上的编号和密码、“杏花楼”月饼券上的编码和兑换密码。

“京东商城”、“1号店”等电子商务公司向消费者发放的代金券也是以编码的形式使用的；

后者如麦当劳的电子优惠券、团购网向消费者发送的优惠代码等。

（3）稀缺性资源分配标志，主要集中在教育、住房、医疗、名牌产品等领域，如可以转让的专家挂号、限价商品房的购房资格、iphone4的购买资格、纺织品出口配额⑶等。

（4）正版软件、音乐、影视、图书等作品所配套的密钥或服务密码，输入该密钥才可以正常使用该作品。

如正版的windows操作系统可以在网上免费下载并试用一段时间，但试用期结束后，必须输入配套的密钥，即微软公司设计的一串数字编码，才可以继续使用。

实践中，比较容易混淆的是一些数字编码也具备一定使用价值，但由于其具有较强的人身识别性，或只是作为获取财物的工具，故不属于本文所指称的“不记名财产权利凭证”。

如车牌号码是依附于特定的车主和车辆的，其转让还必须经过车辆管理机关的登记方可完成，占有车牌号不等于合法拥有其代表的权利，车主随时可以通过挂失等方式报废旧车牌、更换新车牌，从而继续享受相关权利。

再如，银行的账号和密码，其依附于特定的开户人。

从社会一般观念和实践看，充值卡（作为财产权利凭证的数字编码）可以自由交易，而银行账号密码（非作为财产权利凭证的数字编码）一般是不能交易的。

这也是将权利凭证的数字编码（充值卡密码）和作为工具的数字编码（银行账号密码）进行区分的理由。

三、作为不记名财产权利凭证的数字编码属于财产犯罪对象

作为不记名财产权利凭证的数字编码，实际上与其所记载的财物或财产权利是一体的。

鉴于数字编码这样的不记名凭证与实物、货币等传统形式财物的使用方式有所不同，有必要对其彰显财物属性的几个特征一一展开解读。

（一）关于稀缺性的理解

或许有人会认为，这类数字编码只不过是系统自行生成的，其可以自由获取，不具备稀缺性。

笔者认为，不能以数量的多少、复制的难易等因素判断有无稀缺性。

所谓稀缺，并非通常语义上所理解的稀少、缺失。

经济学上的一般解释是：

相对于人的欲望而言，资源（人力、土地、商品、技术、劳务）是不足的，存在着总是少于人们能免费或自由取用这些东西的情形。

⑷换言之，判断某种资源是否具有稀缺性的标准不在于其数量的多寡，而在于该种资源是否可以“免费、自由取用”，能够“免费、自由取用”，则不具有稀缺性，否则，便具有稀缺性。

例如一般的邮箱账号、QQ号，只要是正常人都可以自由、免费申请并使用，其不具备稀缺性而不能作为刑法上的财物；

而VIP邮箱账号、优质QQ号或迅雷会员账号则需要有偿申请或使用达到一定级别方可获得，其代表更优质、便捷的通讯服务或下载服务，这就是稀缺的。

再如正版软件的密钥虽然只需要轻点系统鼠标即可无限生成，但其仍然是稀缺的。

一方面，这是由软件这种特殊财产的特点所决定的。

软件前期研发投入了大量的人力、财力和物力，其回报和盈利当然不是通过一次两次使用获得，而是通过大量复制、发行、出售来回本盈利。

只要使用软件的人不是自由而免费的，而需要支付相应对价或满足相应条件，这种密钥就是稀缺的。

另一方面，软件的复制发放是有其限度的，这个限度就是市场的总体需求和商家的承兑能力。

这类似于货币发行，国家貌似可以无成本地不断复制发行货币，但总体货币量是受制于经济总量和货币需求量等因素，如果盲目地扩大发行量，就会导致通货膨胀、货币贬值。

⑸

作为财产权利凭证的数字编码，必须有偿获取或以其他形式的对价支付，有的是直接购买，有的是商家免费发放给满足一定条件的对象，如忠实用户、抽奖确定的用户、消费满一定金额的用户等。

综上，其稀缺性不言而喻。

（二）关于价值性的理解

如何理解财物的“价值性”，是普遍的客观价值还是个别主观价值？

换言之，仅个别人或部分人认为有价值的财物，能否作为刑法上的财物？

如盗窃他人极具纪念意义的照片、先人的骨灰等，能否构成盗窃罪？

对此，刑法理论界和司法实务界不无争议。

有论者认为：

“判断某种物品是否具有经济价值，其标准应是客观的，不能以主观上的标准来评判，经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。

某件物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现。

”⑹有观点也认为，如果某种物品不具有客观上的经济或金钱价值，但所有人、占有人主观上认为该物具有价值，如情人写给自己的信，即使收信人认为其极其珍贵，但由于体现的并不是财产关系，所以不能成为财产罪的侵害对象。

⑺但有观点则认为：

“从实际上看，作为财产罪对象的财物，一般都是具有客观经济价值即金钱交换价值的财物。

但从理论上说，作为财产罪对象的财物，并不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使其客观上没有经济价值，也不失为财物。

”⑻

笔者赞同后一种观点：

其一，这利于保护法益，避免明显的法律漏洞。

坚持客观经济价值论，就会导致这样一种现象：

盗窃或损毁他人非常珍视的祖传信件、照片等物品，对于被害人而言，其后果与损失巨额财物相比有过之而无不及，而法律上却因所盗对象没有价值而无法予以规制。

犯罪的本质在于“损人”而非“利己”。

也就是说，一种行为之所以是犯罪，关键在于其是否损害了他人的利益，而不在于犯罪实施者是否获得了利益。

其二，逻辑上讲，客观经济价值与主观价值是相对的，其界限难以清晰划分。

如先人的遗照一般只有其子孙才会珍视并认为有价值，而明星签名照的价值被认可的范围就扩大到广大粉丝群体。

则多大人群范围的价值认可才是客观价值？

人为地区分二者，并以此作为价值性有无的判断依据是不科学的。

因此，有客观经济价值的当然是刑法上的财物；

而一般人认为没有客观经济价值，但所有人或占有人认为有价值且这种判定不违背常理，也应认定为刑法上的财物。

换言之，只要具有客观的经济价值或合理的主观经济价值之一，就可以认定为刑法上的财物。

作为财产权利凭证的数字编码可以满足特定人群的物质或精神需求，即具有客观的经济价值或合理的主观经济价值。

在特定系统中输入该数字、编码即可以直接获取相应财物或享受相关服务。

这种情形下，获取“数字编码”本身就是获取财物。

（三）关于支配性和流通性的理解

有疑问者认为，此类数字编码价值的实现必须借助于义务方的配合，因此占有了数字编码不等于可以支配其代表的财物，义务方（商家）如果拒不配合履行义务，则该数字编码一文不值。

上述疑问的解决必须回到不记名财产权利凭证的运行规则上。

数字编码作为财产权利凭证被广泛青睐，是网络信息社会财产管控手段的现代化、支付结算工具信息化的必然选择。

不记名财产权利凭证的最大特征是“认证不认人”，义务方见证即无条件履行义务是基本的运行规则。

商家如果动辄不履行义务，其必然遭受法律的惩处和自身商业信誉的毁损。

市场经济的运行规则是绝大多数商家、买家都能自觉遵守该运行规则，这也是数字编码型凭证得以广泛使用的根本前提。

当前数字编码型凭证火爆的使用就是最好的证明。

当然也有个别商家发行凭证后破产或卷款而逃，但这终究是个别情形和个案，不能以偏概全，因为即使是国家发行的货币，也可能因为政权的更迭而变为废纸。

媒体一则关于“克里斯汀饼券”官司的报道对理解不记名财产权利凭证的财物支配和流通规则有所帮助：

2011年3月21日，某礼品公司因向案外人某大厦物业管理中心供应克丽丝汀现金券而与被告签订《协议书》，约定该礼品公司在协议期内向克丽丝汀订购产品（包括实物与面包预定单）累计面值为500万元。

后礼品公司将现金券交付该物业管理中心工作人员徐某。

2011年3月底，礼品公司得知徐某涉嫌合同诈骗后立即通知克丽丝汀，告知涉案现金券（卡）的号码区间，要求停止兑换，但克丽丝汀予以拒绝。

2012年3月，徐某被某中级法院判处有期徒刑13年。

礼品公司多次与克丽丝汀交涉，要求将涉案现金券予以作废并向原告补发同等价值的现金券，但未果，于是将对方告上法庭。

而被告“克莉丝汀”公司答辩认为，双方合同已经履行完毕，双方不存在任何违约情况。

协议书约定销售的是提货券卡而非实物，被告也将券交付原告，被告已经按约履行合同。

被告交付给原告的提货券不记名不挂失，在提货券卡上有明确载明。

⑼笔者认为，不记名饼券的运行规则已类似于货币，即“饼屋必须见券即交付对应的货物”，而不需要审查谁持有该券、因何种原因持有等。

饼券的买方因个人原因被骗，不能反过来再要求发行方停止兑付。

因为如果有人拿着这批饼券前来兑换（姑且不论其以什么途径获得），拒绝兑付将构成违约。

由此可见，不记名财产权利凭证持有者对其所记载的财物的支配性是毋庸置疑的，凭证流通的结果也与其所记载财物流通的结果无异。

如果说传统的实物作为财物主要因其自然属性，则财产权利凭证尤其是可以自由流通的不记名财产权利凭证作为财物，则因其制度属性——社会制度必须保证权利凭证所对应的利益而得以实现。

一个人只要相信国家机器正常运转就应相信他的权利凭证中的利益能够实现；

在一个财产制度、法律制度稳定且正常的社会环境中，财产权利凭证与货币本质上并无差别，如果认可货币是财物，也应该认可财产权利凭证的财物属性。

⑽

综上所述，作为不记名财产权利凭证的数字编码与货币、实物一样属于刑法上财物的一种。

这样的结论也可以得到相关规定的验证，如最高人民法院1998年关于盗窃罪的司法解释中，明确列出了“不记名有价支付凭证、有价证券、有价票证”，也即此类凭证与财物、货币等并列为盗窃罪对象。

另外，《日本民法》第86条第3款更是明确将“不记名的债权”视为动产（即财产犯罪的对象）。

⑾

（四）结合不同财产权利凭证的交易价格、损失认定等因素确定数额

在案例一中，被告人盗窃的对象为电话充值卡密码，该数字、编码是由通讯公司设计的“财物”。

本案的数额，有几个数字可能作为依据：

一是充值卡的卡面数额，二是通讯公司出售给经销商时的销售价格（一般是按卡面数额打一定折扣），三是嫌疑人销赃所获得的钱款数额。

笔者认为应该以第二个数据作为本案盗窃数额，即被害单位与经销商约定的交易价格。

卡面金额是充值卡出售时候的参考价格，各级各处经销商可以根据实际低于或高于该金额出售，充值卡的出厂价一般低于卡面价格，以此下级经销商提供利润空间。

犯罪的本质是侵害法益，即“损人”而不是“利己”。

以第二个数据认定盗窃数额，符合理论要求，也为实践所采纳。

类似的案例还有：

上海市黄浦区人民检察院诉孟某、何某某网络盗窃案中，也是以被害单位茂立公司与腾讯公司、网易公司在合同中约定的交换价格来计算被盗Q币和游戏点卡在现实生活中代表的财产数额。

⑿

在案例二中，首先要理清正版验证码（COA）的使用方式和价值所在。

COA的价值在于证明已经安装并正在使用的windows操作系统为正版，并享受后续的升级、下载补丁等服务。

其之所可以交易，是因为该验证码并没有严格配套出厂时所对应的软件序号，即没有身份识别性，导致其他装有windows操作系统的电脑也可使用。

此验证码是一次性使用的，他人使用该验证码后就导致原权利人无法使用，从而使其权益受到侵害。

这种侵害并非无法使用windows操作系统，只是丧失了部分附加利益。

也就是说，没有COA，windows操作系统仍可以正常使用，只是失去了合法的身份证明以及今后可能需要的配套服务。

其不同于软件密钥，因为如果没有软件密钥，则整个软件无法付诸使用。

如果将作为软件使用前提的软件密钥称为“典型作为物权凭证的数字编码”，作为附加利益凭证的COA，则可以被称为“附加型作为物权凭证的数字编码”。

可见，COA的作用只是在于证明正版、享受可能需要的配套后续服务。

其之所以有市场需求，是因为现实中客观存在大量的、已经付诸使用的盗版windows操作系统，需要以此不正当方式完成身份“漂白”。

COA的价格认定也应以此为基础，即着眼于其所代表的附加利益而非软件本身。

因此，绝不能以正版windows操作系统的价格作为COA的价格，这混淆了软件的附加利益与软件本身。

从市场交易价格看，正版windows操作系统价格动辄几千元，而COA的交易（黑市）价格仅为几十元，一旦不慎将造成严重罪刑不均衡的局面。

综上，最能体现COA附加性的是，贴有COA标签的电脑与未粘贴此标签的电脑出厂价之差价。

如戴尔公司证实，客户定购超过500台以上的，带COA标签和裸机之间的差价为：

WIN7专业版差价400～500元，家庭版差价150～200元。

如果不到500台，差价就分别为550～650元和200～250元之间；

惠普公司也证实两者之间的差价为：

WIN7专业版差价300～600元，家庭版差价150～250元，具体视销售区域、对象、数量不同而不同。

XP专业版差价700～800元，家庭版差价200～300元。

该案的数额认定应当以此为准。

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