行政决策概念的证立及行为的刻画Word文档下载推荐.docx
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关于重大行政决策的地方立法及国务院已于2013年将制定《重大行政决策程序条例》列为立法研究项目，[4]正在推动“行政决策”从法学概念发展成法律概念。
然而，也有一些行政法学研究者对“行政决策”能否作为法学概念或一种独立的行政行为表示怀疑，其主要理由如下。
第一，“行政决策”是行政学概念，“非法学概念”。
[5]“行政法学界毫无节制地运用交叉学科的方法，将其他学科的概念盲目塞入到行政法学中，是存有问题的。
”[6]第二，“行政决策”之“决策”可以用“决定”等词汇替换表述，故而其“没有存在空间”。
[7]第三，我国“主要行政法学教材从来没有讨论和介绍行政决策”，[8]说明我国行政法学界普遍不认可“行政决策”能够成为一个法学概念或一种独立的行政行为。
第四，“行政决策”只是一种中间性行政行为，因而“绝对不可以像我国现阶段的地方性行政程序规定一样，将其作为一个独立的行为概念”。
[9]有的学者虽然不认为“行政决策”只是一种中间性行政行为，但却认为其完全可以被具体行政行为或抽象行政行为概念所替代，其“在现行或发展中的行政行为类型体系中都无法找到独立的空间”，“没有独立意义可言”。
因此，无法将其“作为行政行为的类型嵌入”，试图将其作为法学概念“取代已获广泛认可的行政决定和抽象行政行为这两个概念”，“对学说的沟通功能并无益处”。
[10]第五，我国宪法和法律并没有将“行政决策”作为一种独立的行政行为类型，而“低位阶的地方政府规章无权予以突破”，因此，试图将“行政决策”作为一种独立的行政行为法律概念或法学概念，没有法律依据。
[11]第六，在法治发达国家的经典行政法著作、教材和立法文本中，都没有或找不到“行政决策”的表述。
具体而言，“无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中，还是在盐野宏的《行政法总论》中，我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为”，“国外立法文本中也找不到类似的表述”，[12]“王名扬教授的《英国行政法》和《法国行政法》，都没有使用行政决策”。
[13]他们以此说明，“行政决策”也不能在我国成为法学概念和法律概念。
上述理由看似详实周全、有理有据，但笔者认为，“行政决策”发展成法学概念并进而发展成法律概念，既非“对学说的沟通功能并无益处”，也非“没有独立意义可言”而要被“证伪”，[14]它对推进我国行政决策的法学研究和行政决策法治化进程具有基础性意义。
第一，在社会现象如此复杂、学科交叉如此密切的今天，学科间的相互渗透和影响导致跨学科概念的存在甚至大量存在，是一种常见现象。
例如，“行政机关”、“行政行为”，“行政监督”、“行政授权”等概念，甚至类型化的行政行为概念如“行政立法”、“行政征收”、“行政处罚”、“行政强制”、“行政许可”等，均是被行政法学与行政学等学科同时广泛使用的概念，无非它们所表达和研究的角度有所不同而已。
现今行政法学中的重要概念“行政行为”最初就是由美国著名行政学家H.A.西蒙（HerbertA.Simon）首创并作权威解释，而后流行于二战后的行政学界的。
[15]因此，简单地以“行政决策”概念缘起于行政学，就否定其可以作为法学概念和法律概念，是缺乏说服力的。
第二，词汇的可替换性，并非否定概念独立性的充要条件。
事实上，“具体行政行为”和“抽象行政行为”这两类行为，甚至在这两类基本行政行为类型之下再进一步细分而来的次一层次的行政行为，也都可以用“决定”表达，但出于对它们分类研究和分类规制的需要，行政法学还是将它们从“决定”中分离了出来。
“法律概念可以被视为是用来以一种简略表述方式识别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具”，[16]其“重要的不是在手册和专著之导论部分可以找到的定义，而是法学实际运用的法的概念”。
[17]一个法学概念能否成立，不取决于其是否可以用其他词汇所替换，而是取决于其能否独立地、实质性地表达某种或某类独特的法律现象，取决于其在法的实践中是否具有独特的价值。
第三，迄今为止我国行政法学教科书较少涉及行政决策，只是说明受过去认识水平的制约，行政法学家对行政决策的研究关注不够，尚未形成系统、成熟或较为通行的理论。
一部学术史，就是对前人尚未发现、认知的事物和规律不断发现和揭示的历史。
“行政决策”过去在行政法学教材中找不到自己的位置，并不能说明它在今后永远无法找到自己的位置。
早在二十多年前就有学者认识到，我国行政法学教材没有讲到对行政决策的法律调整问题,“这不能不说是一大缺陷”。
[18]事实上，近年来行政法学界已有越来越多的学者开始关注对行政决策的法学研究，从不同角度对其提出了有价值的法学认识和见解，形成了较为丰富的研究成果，正在推动行政决策法学概念的形成。
第四，尽管，从宏观看，行政决策整体上确实只是行政过程的一个环节，但从微观看，行政决策无疑是特定决策机关正式而完整的意思形成和表示，是一个“最终的”行政行为。
因此，将行政决策定位为行政行为而非“中间性”行为是恰当的。
行政决策虽有“涉及特定对象”（范围封闭或明确的特定对象、特定事项）和“涉及不特定对象”两种，[19]但不能以行政决策具有这种跨具体行政行为和抽象行政行为的“跨类性”为由，否定其在我国现今具体行政行为和抽象行政行为“两分法”的行政行为体系下可以成为一种独立的行政行为类型。
只要通过对“具体行政行为”和“抽象行政行为”内涵和外延的扩大，使得具体行政行为的范围不再限于“行政机关对特定对象的具体事项进行处理作出的决定”这样一种传统的具体行政行为范畴，而是能够包括行政机关就行政事务或公共事务作出的涉及特定对象的行政决策（以下简称“具体行政决策”），并且使得抽象行政行为的范围不再限于“行政机关就不特定对象制定法源性规则或非法源性规则”这样一种传统的抽象行政行为范畴，而且包括行政机关就行政事务或公共事务作出的涉及不特定对象的行政决策（以下简称“抽象行政决策”），就可以将“具体行政决策”和“抽象行政决策”分别纳入具体行政行为和抽象行政行为的范畴，使得“行政决策”作为具体行政行为和抽象行政行为下的次一层次的行政行为类型，与“行政立法”、“制定其他规范性文件”、“行政征收”、“行政处罚”、“行政强制”、“行政许可”等并列，成为一种独立的行政行为类型，在现今“两分法”的行政行为体系中找到自己的位置。
这说明，认为行政决策在“两分法”的行政行为体系中找不到位置，是对具体行政行为和抽象行政行为的认识停留在传统阶段所致。
只要通过理论上的创新，“两分法”就不再会成为行政决策作为一种独立行政行为类型的障碍。
而“行政决策”的“跨类性”，只是说明其与传统的行政行为类型相比有显著的特殊性，却不能以此为由否定其在概念和行为类型上的独立性。
第五，法律现象确实是法学研究的基础，但法学研究从来不是被动的，而是具有很强的能动性。
现成的法律并不能阻碍法学研究的创新与发展，相反，正是由于法学研究的创新和发展，才推动了法律制度的发展。
正如学人所言：
“并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰是概念创造了法律秩序并产生了法律规则。
”[20]事实上，在我国，“行政行为”、“行政许可”、“行政强制”、“行政协议”等，都是从学理概念发展成为法律概念的。
国外也经常如此。
因此，某一概念尚未成为法律概念，并不是判断这一概念当前不能成为学理概念和今后也不能成为法律概念的理由。
第六，行政机关在职权范围内对行政事务和社会公共事务的重要事项进行决策，这是任何国家都存在的一种重要的行政权运作方式。
之所以在英、美、法、德、日等诸国的经典行政法著作、教材和立法文本中“找不到”“行政决策”，笔者认为有以下几个原因。
一是我国法学界对国外行政决策制度和学说的了解和研究还不够全面、深入。
实际上，在这些国家，作为法学概念甚至法律概念的“行政决策”是存在的。
比如，美国虽然作为普通法系国家并无精细的行政行为理论，但美国法律学者还是经常使用“AdministrativeDecision-Making”来表达“行政决策”并对其进行研究的。
[21]该概念作为与规章制定、裁决、许可、制裁、救济等行政行为并列的一种“其他相似行为”，属于囊括全部行政机关行为的机关行为（AgencyAction）的一种类型。
[22]在法国，传统上，行政行为（ActeAdministratif）包括行政机关制定的普遍性规则（Rè
gleGé
né
rale；
其具体形式一般被称为Rè
glement，即条例）、行政处理（TraitementAdministratif；
属于ActeAdministratifUnilaté
ral，即单方行政行为）、行政合同（ContratAdministratif）。
[23]后来，法国行政法学也经常对Dé
cisionAdministrative（行政决策）这一被逐步受到重视的特殊行政行为类型进行研究。
[24]德国则用Verwaltungsentscheidung（行政决策）一词表达与Verwaltungsakt（行政处分）有别的一类行政机关行为，甚至还有专门关于行政决策的立法。
[25]其实，在文献检索系统或搜索引擎中输入“AdministrativeDecision-Making”、“Dé
cisionAdministrative”、“Verwaltungsentscheidung”，就可以发现相关国家有不少研究行政决策的法学文献甚至法律文件。
二是“行政决策”往往被隐藏于“行政规划”、“行政计划”的背后。
这是导致我国法学研究者往往只见“行政规划”和“行政计划”，不见“行政决策”的重要原因。
无论是英美法系国家和地区，还是大陆法系国家或地区，对行政决策具体表现形式的法学研究和法律规制，重点是行政规划和行政计划。
例如，日本对行政计划的法学研究非常丰富，其研究的重点是从学理上说明行政计划与行政处分、行政立法和自治立法不同的特点以及行政计划的可诉性问题。
随着法治对行政监督的加强，对某些行政计划提起撤销诉讼的可能性开始得到日本最高法院判例的认可。
[26]不过，这只是从司法的角度承认这些行政计划因具有一定的处分性而可以成为撤销之诉的对象。
在学术上和实体法上，行政计划整体上仍区别于行政处分，与行政契约、行政指导并列属于“其他行政作用”的一种独立行为形式。
[27]根据我国台湾地区有关规定，行政程序系指“行政机关作成行政处分、缔结行政契约、订定法规命令与行政规则、确定行政计画、实施行政指导及处理陈情等行为之程序”。
[28]从中可以看出，我国台湾地区明确将行政计画（划）定位为与行政处分、行政契约、法规命令与行政规则、行政指导、处理陈情并列的一种独立的行政行为。
一些行政计划的行政诉讼可诉性还逐渐得到了正式的认可；
[29]在学术研究中，“行政决策”在台湾也已经成为一个使用频率极高的法学概念。
有台湾学者甚至指出：
“行政行为研究最受到重视与为人应用的概念是‘决策’。
”[30]
三是与部分国家或地区的行政法制度有关。
这些国家或地区一般都有适用面宽泛的行政程序法典，“行政决策”作为一种行政权行使的方式，除了出于特定需要对其某些程序专门制定特别程序法之外，其他一般程序自然适用行政程序法典的规范，即无需在行政程序法典中专门对其作程序规范。
[31]同时，这些国家和地区一般有受案范围宽泛的司法审查或行政诉讼制度，“行政决策”无需被法律列举就有受到司法审查或被提起行政诉讼的可能。
因而，在有关行政程序、司法审查或行政诉讼的一般法律文件中，自然就难觅“行政决策”之踪影。
同时，这也是行政法教材、著作较少研究行政决策的又一个原因。
退一步说，尽管我国学术研究应该重视借鉴国外理论，但国外理论也只能作为“借鉴”，而不能作为“依据”。
因此，即使国外相关理论研究相对较少，也不能以此作为我国不能形成适合自己国情的理论的依据。
笔者认为，与上述国家或地区相比，我国没有行政程序法典，并实行对行政行为分类专门立法予以规制、以“行政行为”为行政诉讼“通道”且以“肯定式列举”的方式规定较为狭窄的行政诉讼受案范围等制度，同时，鉴于我国推进行政决策法治化的迫切要求，在我国明确确立行政决策为一类独立的行政行为类型，形成既可以进行国际学术对话又具有中国特色的法学话语体系，从而为研究建立重大行政决策的程序法律制度和一定范围行政决策的行政诉讼审查制度提供基础理论支持，这对于推进我国行政决策法治化，具有特别重要的意义。
二、中国“行政决策”的法学表达
客观地说，长期以来，我国法学界对行政决策的研究是不够重视的。
据笔者查考，我国较早在法学专业杂志上研究行政决策并提出行政决策法治化（当时称“法制化”）主张的论文是张农基于1988年4月在《法学评论》“学生论坛”栏目中发表的《浅谈国家行政机关决策程序的法制化》一文。
在学术著作中，较早主张把行政决策作为一种重要的行政行为纳入行政法学研究领域的，是1992年杨海坤教授所著的《中国行政法基本理论》。
[32]在行政法学教材中，较早把行政决策纳入行政行为范畴的是江国华教授2012年主编的《中国行政法（总论）》。
[33]在2005年之前，我国法学界对行政决策的法学研究总体上是零星而“浅尝辄止”的。
我国行政法学界在2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出要“实行依法决策”之后，才开始对行政决策的研究予以重视。
党的十八大之后，尤其是党的十八届三中、四中全会相继提出重大行政决策程序法治化的目标之后，我国法学界掀起了行政决策研究热。
杨海坤和李兵、王锡锌、于立深、胡建淼、罗豪才、杨寅、应松年、姬亚平、关保英、黄学贤、王万华、戚建刚、马怀德、韩春晖、叶必丰、姜明安等法学研究者相继发表或出版了相关专著和论文。
这些研究涉及对行政决策概念及行为的学理认识，行政决策的科学化和民主化、公民参与、合法性审查、社会影响评价和风险评估、责任追究等机制，以及程序制度的法治化和司法监督等问题。
对行政决策概念的具体表述，我国行政法学研究者有的从“行为”的角度作出定义。
如皮纯协教授把行政决策定义为“行政机关在职权范围内就行政管理的一定事项，确定目标，制定各种方案，选择方案，以及在执行过程中调整方案的行政行为”。
[34]戴建华博士将行政决策定义为“具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案，作出决策的行为”。
[35]有的从“活动”的角度进行表述。
如梁津明教授将行政决策表述为“行政决策主体为了履行政府职能，在其权限范围内，就某一公共事务如何处理做出决定的活动”。
[36]王万华教授将行政决策表述为“形成公共政策的行政活动”。
[37]有的从“决定”的角度提出认识。
如杨寅教授认为，行政决策是“国家各级行政机关为履行行政职能，在其管辖权限范围内作出处理公共行政事务的决定”。
[38]杨海坤教授等认为：
“行政决策是指国家行政机关执行宪法、法律，发挥行政管理职能作出的处理国家公共事务的决定。
”[39]有的则从“过程”的角度表达见解。
如刘莘教授主张，“行政决策”是“国家行政组织为了实现行政目标，依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案的行为过程”。
[40]
上述观点分别可以被概括为“行为说”、“活动说”、“决定说”和“过程说”。
笔者认为，任何行政机关的行为都是可以从“行为”、“活动”、“决定”和“过程”等角度进行表述的。
上述不同的表述只是反映了学者对“行政决策”概念从不同的角度、以不同的方式进行表达，这并不表示他们对“行政决策”本质上属于一种行政机关作出的“行为”存在分歧。
正如对“行政处罚”、“行政强制”、“行政许可”等行政行为类型，既可以从“行为”的角度作出表达，也可以从“活动”、“决定”和“过程”的角度作出表达，但不同的表达方式并不能否定它们属于行政“行为”一样。
行政行为是行政法学的核心概念。
行政法的制度是建立在对行政行为规范和监督的基础上的，因而行政法学和行政诉讼制度对行政行为的各种表现形式通常是从“行为”的角度表述的，两者以“行为”对接。
因此，从“行为”的角度表达“行政决策”概念，更符合行政决策法学研究的本质要求。
综合我国行政法学界对行政决策概念的不同表达意见，兼采各种表达意见之长，笔者将“行政决策”定义为：
行政机关在职权范围内对国家或地方行政事务和社会公共事务所要解决的问题进行识别、对未来目标进行定位、对解决问题和实现目标的方案经过分析作出选择、对实施方案的行动进行设计而作出的政策性决定或法律性决定的行政行为。
根据这一定义，行政决策可以分为仅具有政策效力的政策性行政决策与具有法律效力的法律性行政决策。
前者属于政策行为，后者属于法律行为。
长期以来，行政决策一般被认为是“制定政策”，而对法律性行政决策的存在及其对社会主体法律上的权利义务能够产生影响的法律属性，法学界却长期缺乏认识。
作为法律行为的法律性行政决策由于能够对社会主体法律上的权利义务产生影响，按照传统行政行为理论，当然属于行政行为。
需要解释的是，为什么还应当把作为政策行为的政策性行政决策也纳入行政行为范畴。
这是因为，虽然政策性行政决策本身只是政策性的，但与行政机关制定的不属于法律渊源却又被纳入行政行为之结果的规范性文件（“红头文件”）类似，它也可以成为其他具体行政行为的依据，从而通过其他具体行政行为间接对相对方法律上的权利义务产生影响。
这就拓展了人们的视野，即能够对社会主体权利义务产生直接或间接影响的，不仅有传统的具体行政行为和抽象行政行为，而且还有行政决策。
政策性行政决策能够间接影响社会主体法律上的权利义务的属性，与传统抽象行政行为能够间接影响社会主体法律上的权利义务的属性类似；
政策性行政决策的形成方式，与行政机关制定“非法源性”属性的规范性文件过程相似。
因此，可以采取类似于传统行政行为理论将不属于法律行为的行政机关制定规范性文件的活动纳入行政行为范畴的处理方法，将政策性行政决策也纳入行政行为范畴。
所不同的是，前者属于抽象行政行为，后者则视其是否针对特定对象，有的属于具体行政行为，有的属于抽象行政行为。
综上所述，政策性行政决策的存在，并不影响行政决策在整体上可以成为一类独立的行政行为。
将行政决策（无论是法律性的还是政策性的）定位为行政行为，是以一般行政程序制度或专门行政程序制度规范行政决策，建立对行政决策的行政诉讼审查（直接起诉或附带审查）制度，从而推进行政决策法治化的学理支撑。
三、行政决策的存在形式和分类考察
行政决策在现实中的客观存在，是证立行政决策概念的事实根据，也是对行政决策行为进行学理分析的实证样本。
根据对已经进行重大行政决策程序立法的所有省、自治区、直辖市制定的重大行政决策程序规范性文件的考察，笔者发现，各地对重大行政决策事项的划定虽然存在一些差异，但总体上趋同性还是比较显著的。
经过对这些地方立法关于重大行政决策事项规定的梳理、归类，并考虑到在国家层面还有国防、外交等专属于国家的行政决策，笔者将重大行政决策归纳为如下十二项：
（1）国防、外交等国家决策；
（2）贯彻落实和报告请示类决策（在与上级机关和同级党委、人大及其常委会的关系中）；
（3）经济、政治和社会发展改革政策、措施类决策；
（4）国民经济和社会发展规划、计划类决策；
（5）城乡建设规划和计划类决策；
（6）财政预算类、财政支出类决策；
（7）投资项目、国有资产处置类决策；
（8）民生和社会事业类决策；
（9）资源、生态环境类决策；
（10）安全、稳定类决策；
（11）政府定价类决策；
（12）其他需要政府依职权决策的事项。
尽管上述类型是通过对重大行政决策的地方立法梳理、归类而成的，但笔者认为，这些类型同时也可以作为我国全部行政决策的类型。
首先，笔者相信，各地对重大行政决策程序进行立法时，对其具体事项的确定是慎重而周全的。
各地确定重大行政决策事项的显著趋同性，也说明了除国防、外交等须由国家决策外，上述决策类型客观上普遍涉及了各地共同存在的重大行政决策事项。
而除国防、外交等专属于国家行政决策的权限外，基于行政层级关系，国家层面的行政决策与地方层面的行政决策在范围上基本上是对接的，因此，上述类型可以涵盖国家层面和地方层面的重大行政决策。
其次，重大行政决策是相对于一般行政决策而言的，即重大行政决策属于行政决策中事项重要、影响重大的决策，因而，在同一行政层级意义上，与一般行政决策事项相对应，肯定存在重大行政决策（尽管对于上一行政层级来讲，它不一定重大）；
而有些决策，如国防、外交等国家决策、国民经济和社会发展规划的决策等，肯定是重大行政决策，不存在一般行政决策。
另外，下级行政机关的决策权限不会超过上级行政机关的决策权限，因而，重大行政决策在范围上肯定包括但不限于一般行政决策的范围。
换言之，上述十二类行政决策类型，不会遗漏一般行政决策。
最后，上述行政决策类型可以涵盖各行政机关在各个具体领域的行政决策，例如，劳动就业、社会保障、社会救助、收入分配调节、住房保障等重大民生领域的决策，以及教育、科技、文化、医疗、卫生、体育、民政、民族宗教事务等社会事业方面的决策，可以纳入民生和社会事业类决策；
公安和生产安全管理方面的决策，可以纳入安全、稳定类决策；
食品安全和质量技术监督管理方面的决策，从不同角度可以分别纳入民生类决策和安全、稳定类决策；
城市改造、交通领域的规划性决策可以纳入社会发展或城乡建设规划计划类决策，项目性决策则可以纳入投资项目类决策；
生态环境保护、土地利用和自然资源开发方面的决策，可以纳入资源、生态环境类决策，等等。
从保守的角度说，即使有前十一项类型之外的个别情形，也可以由第十二项“其他需要政府依职权决策的事项”兜底。
因此，将全部行政决策归纳为上述十二项，是经得起考证的。
尽管地方规范性文件关于行政决策事项的规定只是经验性的，其仅仅展现了行政决策在实践中存在的形式，没有也不可能
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