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有人认为侵权行为是一种过错[5]；

有人认为侵权行为是一种行为[6]。

争议之大，令人瞠目。

为此，曾有学者极为遗憾地指出：

“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试，但似乎没有一个是令人满意的。

”[3]

　　虽然，从词义学和逻辑学意义上讲，我们可以说侵权行为是一种责任、债务和过错的观点在理论上显然不合逻辑。

因为，根据属种定义的要求，侵权行为应当是一种行为，而不是一种责任、债务或者过错。

但是，从理论和法律上如何表述这种行为，学界的认识亦不尽统一。

尽管有学者认为，“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为”[7]。

但是，人们对其中许多问题仍心存疑义，值得进一步深入考证和研究。

　　第一，侵害法定权利的行为肯定是侵权行为，但侵害尚未上升为法定权利，但却受法律保护的合法利益的行为是不是侵权行为？

对此学界认识不一。

有学者认为，一切侵害他人合法民事权益（权利和利益）的行为都是侵权行为[8]；

也有学者认为，只有侵害他人法定民事权利的行为才是侵权行为，侵害法定民事权利之外其他法益的行为不构成侵权行为[9]。

　　第二，侵害绝对权的行为肯定是侵权行为，但侵害相对权的行为是不是侵权行为？

也就是说，侵权与违约应当如何区分？

侵权法与合同法的界限应如何界定？

在“物权债权化、债权物权化”的当今社会，特别是日益强调安全关照义务的情况下，这更是一个非常值得研究的问题。

所以，有人说凡侵害他人合法民事权利的行为均为侵权行为。

这是一种大侵权法观念[10]。

也有人说，只有侵害他人绝对权的行为才是侵权行为。

侵害相对权的行为不是侵权行为，而是违约行为。

这显然是一种大合同法观念[11]。

　　第三，侵权并致人实际损害时肯定构成侵权行为，但侵权行为尚未致人实际损害时，比如在即发侵权、名义侵权及其他有侵害之虞，但尚未致人实际损害的情况下，该行为是否也构成侵权行为？

行为人是否亦应承担侵权责任？

对此，学界认识亦不一致。

有人认为只有行为致人实际损害时，才能构成侵权行为[12]；

有人则认为，只要行为侵害了他人的合法权益，无论是否致人损害均应视为侵权行为，均应承担侵权责任[13]。

　　第四，非法行为致人损害肯定是侵权行为，但合法行为和阻却违法行为，如正当防卫、紧急避险等行为致人损害是不是侵权行为？

如果不是侵权行为，在理论上对受害人合法权利遭受损害的情况应该如何解释？

在实践中又该如何处理？

所以，多数学者认为只有非法行为致人损害才是侵权行为[14]；

但也有人认为，一切致人损害的行为均为侵权行为。

违法性不应成为侵权行为的本质要素[15]。

　　第五，过错行为致人损害肯定是侵权行为，但无过错致人损害是不是侵权行为？

也就是说，侵权行为的构成与侵权责任的构成是不是一回事？

无过错责任和公平责任是否可以成立？

质言之，是否所有的侵权行为人均应承担相应的民事责任？

果真如此，侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等，能否且应否真正得以统一？

为此，有人认为只有有过错的行为致人损害方为侵权行为；

有人则主张，无过错致人损害的行为亦为侵权行为[16]。

　　最后，也是最根本的一个问题：

侵权行为是否完全等同于侵权责任？

为什么几乎所有的学者均从侵权责任的角度给侵权行为下定义？

是否只有应当承担侵权责任的行为才是侵权行为？

换言之，是否任何侵权行为都应当依法承担侵权责任？

有没有不承担侵权责任，仅负有相应民事义务的侵权行为？

质言之，侵权法是侵权责任法还是侵权行为法？

其目的在于规范侵权责任还是规范侵权行为？

与此相关的问题还有，侵权责任的方式到底应该有哪些？

停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响、返还财产等是否均为民事责任方式？

如果这些属于民事责任，它们与赔偿损失等民事责任方式在适用条件上有无区别？

应该如何区别？

　　由此可见，如何界定侵权行为是一个十分值得研究的理论问题。

首先，其涉及侵权行为法的功能定位。

具体而言，侵权行为法是调整规范所有侵权行为的法律，还是仅调整规范侵权责任的法律？

如果是前者，传统侵权行为法的理论和制度设计必须发生相应改变。

因为，传统的侵权法理论实际上只是调整和规范侵权责任的法律。

只有从行为意义上科学界定侵权行为，扩大侵权行为的外延，才能使之真正成为调整和规范侵权行为的法律。

如果是后者，现行侵权行为法如何才能真正实现对民事权益的全面保护？

尤其是构不成侵权责任的侵权行为应该如何处理，当事人的权利应当如何保护？

其次，其涉及侵权行为法在民法典中的制度定位。

也就是说，侵权行为法究竟是债法的一部分，还是权利保障法的一部分？

传统的侵权法往往作为债法的一部分而存在。

如果侵权行为是债发生的一种根据，侵权责任仍是债的一种，由于债的违反又会成为一种责任，而这种责任又将转化为一种债，那么，我们将如何走出“债务”与“责任”周而复始、相互循环转化的理论怪圈？

如果将侵权法作为权利保障法的一部分，我们又将如何设计权利保障法的体系和内容，如何将侵权行为法纳入权利保障法之中？

这正是本文所要研究的问题之一。

再次，其涉及侵权法与合同法的关系。

目前，英美法基本上以大侵权法为主；

大陆法则往往以大合同法为主。

我国未来的民法典对此应如何处理？

是否侵权法应当保护绝对权，合同法应当保护相对权？

我们是否承认侵害债权的理论？

是否承认责任竞合等理论？

这些问题的解决，亦与侵权行为的界定有关。

最后，其涉及侵权行为法理论的自身发展。

传统的侵权法理论一直将侵权行为与侵权责任相混淆，往往根据侵权责任的构成要件界定和表述侵权行为，由此造成侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等一直难以得到真正统一，民事责任的方式亦不断受到来自学界的责难和批评[4]。

因此，我们能否改变这种长期以来形成的理论桎梏？

能否严格区分侵权行为与侵权责任？

能否从理论和立法上科学界定侵权行为，并针对不同的侵权行为，规定不同的侵权法律后果，从而实现对民事权益的全面保护？

　　二、原因分析

　　为什么对侵权行为这样一个最基本的法律概念，数千年来令各国法学家殚精竭虑而始终尚无定论？

其中原因固然很多，但核心问题可能只有一个：

即侵权行为与侵权责任是否为同一概念？

尽管英美学者对侵权行为的表述普遍带有程序色彩和务实风格，大陆法系学者对侵权行为的表述多与法条有关、甚至完全是法条的重述；

尽管各国学者在理论上对侵权行为的表述有广义说和狭义说两大类观点[5]，具体而言还有不法说、过错说、责任说、义务违反说、债务说和行为说等各种不同观点[6]，但两大法系学者对侵权行为的表述均有一个基本共性：

即往往将侵权行为与侵权责任等概念相互混淆，并按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为。

所以，研究侵权行为的一般条款，首先必须探讨侵权行为与侵权责任是否同一概念，进而还要分析，为什么几乎所有学者均根据侵权责任的构成要件来研究和表述侵权行为？

　　如果仅就理论而言，其答案可能极为简单：

侵权行为与侵权责任具有本质区别。

侵权行为是侵权责任发生的原因和根据，侵权责任是侵权行为产生的一种法律后果。

二者具有因果关系，根本不是等同或可以互换的概念。

但是，为什么长期以来中外法学界几乎很少有人正视和研究这一问题？

笔者认为，人们之所以将侵权行为与侵权责任相混淆，可能根源于法制史上的理论传统。

因为，侵权行为法理论和制度的产生，最初来自于罗马法中的私犯理论和相应制度[7]。

因此，现代侵权行为法理论所面临的诸多困境，实际上均自于这种民刑不分的古罗马法。

　　因为，在两千多年前的古罗马法中，任何法律责任的追究，均采用加害原则。

根据该原则，行为人致人损害即应承担法律责任，因而根本无须考证该行为的不法性和过错性。

所以，在古代罗马的理论和立法上，无论公犯还是私犯，也不管私犯还是准私犯，在理论和立法上根本没有必要区分犯罪与刑事责任、侵权行为与侵权责任。

由此产生的直接后果是：

第一，人们在研究刑法问题时，从未将犯罪与刑事责任相区分。

即使现今的刑法理论，亦一直分为犯罪论和刑罚论两部分[17]。

在犯罪论中，人们往往仅研究犯罪的构成要件，不研究刑事责任的构成要件。

在犯罪的构成要件中，主体要件和主观要件又具有十分重要的地位和意义。

这种理论给人的基本印象是：

除了可免于刑事处罚的情况以外，构成了犯罪就一定要承担刑事责任；

否则就不可能构成犯罪[18]。

第二，受此理论影响，罗马法中的私犯理论不仅将侵权行为与侵权责任相混淆，而且其有关私犯的构成要件亦与现代法律不同。

其中，不仅包括损害的客观存在、行为的不法性、行为与结果的因果关系、行为人的过错，还包括行为人须有责任能力等要件[8]。

虽然，后世的侵权法理论早已将责任能力从侵权责任的构成要件中予以排除，但罗马法有关私犯的理论和立法，还是在很大程度上影响了现代侵权法的理论和立法。

现代侵权法将侵权行为与侵权责任视为同一概念，将侵权行为的要素与侵权责任的构成混为一谈，无不与此有关。

　　应当说，将犯罪与刑事责任相混淆；

将侵权行为与侵权责任相等同，是古代加害原则下理论研究和制度设计的必然结果。

但是，随着加害原则向过错责任原则、无过错责任原则，乃至归责原则多元化发展的今天，如果我们仍然对犯罪与刑事责任、侵权行为与侵权责任不加区分，在理论上恐怕是一种不可思议的问题。

比如，如果我们在侵权行为的含义中强调主观过错，无过错行为即构不成侵权行为，那么无过错责任和公平责任从何谈起？

为了解决这一问题，在理论和立法上只能武断地认为，在侵权行为中还有一种“法律规定应当承担民事责任的”侵权行为[19]。

如果我们在侵权行为的概念中强调客观损害，未造成实际损害的行为即构不成侵权行为，那么对即发侵权、名义侵权等不法行为又应如何规制？

如果我们在侵权行为的表述中强调行为的违法性，那么合法行为致人损害应该如何解释？

如果我们在侵权行为的表述中不强调侵害绝对权，那么侵权行为与违约行为又该如何区别？

应当说，这些问题早已被许多学者发现，并因此不断引起争论，但人们似乎一直未从根本上思考这一问题。

　　三、理论思考

　　由此可见，无论在理论还是立法上，给侵权行为下一个确切的定义并非易事。

因此，笔者认为有必要从概念法学、历史法学、比较法学等角度，深入考察和分析侵权行为的内涵和外延。

基于对民事权利全面保护的考虑，笔者认为，侵权行为是指违反法定义务，侵害他人人身和财产权益的一切不法或有悖善良风俗的行为。

我所以持这样的观点，主要基于如下几个方面的考虑。

（一）概念法学的思考

　　从概念法学的角度讲，目前有关侵权行为的表述主要有如下四种。

第一种观点将侵权行为等同于侵权责任。

比如，大部分法国学者均根据《法国民法典》第1382条的规定认为：

“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担损害赔偿的责任。

”[9]第二种观点将侵权行为视为一种债务。

比如，日本学者川井健认为：

“所谓侵权行为，乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为，由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件，所以，侵权行为在民法上是债发生的原因之一。

”[10]第三种观点将侵权行为视为一种过错。

比如，英国学者福莱明认为：

“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提出补救济。

”[11]著名学者莫里斯也认为：

“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”[12]。

第四种观点将侵权行为视为一种行为。

但是，对于该行为又有不同的表述方法。

比如，台湾著名学者史尚宽先生认为：

“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法，加害于他人的行为。

”[13]但同为台湾学者的王泽鉴先生则认为：

“故意或过失非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件亦属有之。

”[14]针对上述几种观点，笔者认为应当从如下四个方面来分析和界定侵权行为的概念：

　　1.侵权行为的逻辑分析。

　　基于法学概念的科学性、逻辑性和规范性，侵权行为的属概念必须是行为。

也就是说，侵权行为必须是一种行为，不能是一种责任、债务或者过错。

具体而言，在民法的概念体系中，侵权行为首先是一种能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实；

其次，该法律事实应该是人有意识的行为，而不是一种事件；

再次，该行为必然是一种根据法律规定发生效力的事实行为，而非依据行为人的意思表示而发生效力的法律行为。

　　由于过错是侵权责任的构成要件，责任或者债务是侵权行为可能引起的法律后果。

因此，将过错或者责任、债务等作为侵权行为的属概念，显然是一种因果倒置、不合逻辑的概念表达方式。

尤为值得强调的是，笔者主张严格区分侵权行为与侵权责任，从行为意义上表述侵权行为的根本目的，并非仅在于从理论上实现概念表述逻辑关系的科学性；

更为重要的意义还在于，这种概念表述方式可以充分扩大侵权行为的概念外延，从而最大限度地实现对民事权益的全面保护。

　　2.侵权行为的核心内容。

　　侵权行为概念中的核心词只能是侵权，不能是损害。

也就是说，凡是非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，还是只有名义上的损害，抑或暂时还没有损害，均应视为侵权行为。

所以，实然损害的客观存在，可以作为损害赔偿之债的构成要件，但却不应成为侵权行为的构成要素。

只有这样，即发侵权、名义侵权、侵占、妨碍等侵权行为的概念才能成立。

否则，其均不能称之为侵权行为，也不利于对民事权益的全面保护。

　　有学者认为，“仅有行为而无损害，不构成侵权行为”[15]。

应当说，这种观点从一般意义上讲，确有道理。

但是，随着人们权利意识的增强，法律对权利的保护亦日趋周密。

除了将已造成实际损失的行为认定为侵权行为之外，各国法律对可能造成他人损害，即有损害之虞的行为，亦纳入了侵权法规范之内。

因此，在即发侵权的情况下，即使该行为尚未造成实际损害，亦应当以侵权行为论处。

这样才能充分有效地全面保护民事主体的合法权益。

　　3.侵权行为的本质界定。

　　侵权行为在本质上应当是一种具有可责难性和不法性的行为。

因为，无论从侵权行为概念的产生还是其现有含义讲，其均具有“歪曲”、“扭曲”、“不法”等否定性评价内容[20]。

所以，必须强调侵权行为的可责难性和不法性，才能充分体现民法中“法不禁止即自由”的人文主义精神和公平正义的价值目标。

因此，合法行为不可能成为具有可责难性的侵权行为。

侵权行为必须是一种不法行为或者是一种有悖公序良俗的行为。

　　有学者认为，“违法性不应当作为侵权责任的构成要件，因为民法不可能像刑法那样实行罪刑法定，对每一种侵权行为都作出明确规定”[16]。

笔者认为该观点值得商榷。

首先，合法行为均属受法律保护的行为，是法律赋予人们自由活动的法定空间。

合法行为即使致人损害，亦仅负有相应的补偿义务，不可能承担侵权责任。

因此，只有违法行为才能构成侵权行为，合法行为不可能构成侵权行为。

其次，所谓行为的违法性，从行为的角度讲，是指行为人违反了法定义务；

从结果的角度讲，是指行为侵害了他人的合法权益。

无论从哪个角度讲，行为的违法性都具有可确定性。

法律上根本没必要对每一种侵权行为都作出明确规定。

　　4.侵权行为的基本要素。

　　侵权行为与侵权责任的构成要件完全不同。

侵权行为的基本要件，仅包括“不法”和“侵权”两个要素。

侵权责任的构成要件则应包括如下四项：

（1）行为的不法性或侵权性；

（2）损害事实的发生；

（3）侵权与损害之间的因果关系；

（4）行为人具有主观过错[21]。

因此，侵权行为只是侵权责任构成要件中的一个，并非所有的侵权行为都要承担侵权责任。

侵权行为发生后，如果没有造成实然损害，侵权行为人仅负有停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等民事义务，并不承担民事责任。

如果侵权行为与损害后果不存在因果关系，或者说在过错责任的情况下行为人确无过错，侵权行为人也不会承担民事责任。

所以，将侵权行为与侵权责任相等同，将二者的构成要件合二为一，笔者认为有欠妥当。

（二）历史法学的考察

　　在阿奎利亚法之前的罗马法律中，对侵权行为一般实行加害原则，所以根本不可能对侵权行为做出一般性规定。

比如，罗马《十二表法》第八表“私犯”的第三条只是具体规定：

“折断自由人一骨者，处300阿司罚金；

如果被害者为奴隶，处150阿司的罚金”[17]。

自阿奎利亚法开始，罗马法才将过错作为侵权责任的构成要件，但其仍未对侵权行为作出一般条款化表述。

　　《法国民法典》是法国大革命的产物，其特别注重对自由、尊严和人权的保护。

该法中用了5个条文，对侵权行为进行了较为详细的规定。

其中，最为一般性的条文是：

“任何人使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对他人负赔偿责任”[22]。

但是，由于法国民法是将侵权行为视为债发生的一种根据，其实际上是从赔偿责任的角度对侵权行为进行表述和界定的，所以该规定实际上只是侵权损害赔偿之债的一般条款，并不是侵权行为的一般条款。

　　德国学者极为注重理论抽象，希望通过最具概括性的规定，涵盖所有的侵权行为。

但是，《德国民法典》的规定实际上也是对侵权赔偿责任的规定，不是对侵权行为的规定。

因为，其具体内容是：

（1）因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或者其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任；

（2）故意违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务；

（3）故意以背于善良风俗的方法加害于他人者，应负损害赔偿责任[23]。

由此可见，该法中虽然分别使用了义务与责任两种概念，似乎让人感到其已经注意到了义务与责任的区别，注意到了权利保护的层次性，但是，由于德国的侵权行为法在结构上仍是债法的一部分，所以上述条文充其量只能说是对侵权赔偿之债的规定，根本不是侵权行为的一般条款。

质言之，其立法的重点仅在于强调：

（1）在何种情况下故意和过失均要承担责任，在何种情况下只有故意才会承担责任；

（2）侵害权利要承担责任，侵害受法律保护的利益者也要承担责任；

（3）违法行为要承担责任，违背善良风俗者亦可承担法律责任。

　　通过上述考察，笔者认为从历史法学的角度而言，对侵权行为的概念界定至少应注意如下两个问题：

　　1.归责原则的发展趋势。

　　侵权责任从加害原则到过错责任、再到现在的归责原则多元化，是人类社会发展的必然结果。

其不仅是人类社会科技、经济、文化发展的产物，也充分体现出了人们认识社会的客观规律。

从加害原则到过错责任原则再到无过错责任原则，我们走过了一个否定之否定且螺旋式上升的认识过程。

该认识过程，充分体现了人们的一种追求：

即在充分保障人们行为自由的前提下，全面保护民事权益不受侵害，尽可能在法律上使受害人得到应有的救济。

从这一根本原则和精神出发，我们必须改变过去的传统观念，将侵权行为与侵权责任相分离，真正从行为意义上界定侵权行为。

只有这样才能真正实现对民事权益的全面保护。

否则，既不能适应归责原则多元化的要求，也无法使侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等基本制度相统一[18]。

　　2.现代社会的法制要求。

　　农业经济时期产生的罗马法和日尔曼法，工业经济时期产生的法国民法和德国民法，现在都已成为历史。

在现代信息社会，随着科技、经济和文化的快速发展，人们权利意识的逐步觉醒，侵权纠纷日益增加。

这不仅因为侵权的几率大大提高，更在于人们反侵权意识的逐步增强。

因此，在现代法制社会，必须强调对民事权益的全面保护，建立权利救济的科学体系。

在此情况下，我们必须清醒地认识到现有侵权行为法的有限性和权利保护的层次性和多元性；

必须将侵权行为与侵权责任相分离，真正从行为的角度对侵权行为作出界定；

并针对不同的侵权行为，建立不同的请求权制度，使各种不同的侵权行为人都担负起自己应负的义务和责任。

　　3.侵权法与合同法的分离。

　　罗马法中虽然有对人之诉与对物之诉的区分，但早期的“罗马法将侵权行为定位在违反约定义务的行为和直接违反法律的行为之中”[19]。

随着法律的不断进步，侵权法才开始与合同法相分离。

在现代法律中，侵权法所保护的对象主要应为绝对权，即物权、人身权和知识产权等；

合同法保护的则主要是相对权，即合同债权。

二者的主要区别在于，侵权法保护的绝对权通常均具有公示性，属于可对抗一切不特定人的对世权，因而适宜于侵权法的保护；

合同法所保护的相对权通常均不具有公示性，是一种仅可以对抗特定人的对人权，因而只能由合同法来保护。

正如台湾法学家郑玉波教授所言，侵权行为是直接违背“社会契约”，违约行为则是违反“个人契约”[20]。

二者具有本质区别。

所以，我们只有通过侵权法对绝对权的保护，来充分实现人们的行为自由；

通过合同法对相对权的保护，来充分保障人们的意思自治。

　　（三）比较法学的分析

　　从比较法的角度考察，罗马法至今，无论大陆法系还是英美法系国家，在其民事立法中几乎均未对侵权行为予以明确规定。

即使人们公认为经典的《法国民法典》和《德国民法典》，也只是规定了应当承担民事责任或者应负赔偿责任的侵权行为，并未对所有的侵权行为作出一般条款化规定[24]。

因此，在各国法律对侵权行为的表述中，均将过错和违法作为必要的构成要件。

继《法国民法典》和《德国民法典》之后，常常被人称道的主要有《欧洲统一侵权行为法典（草案）》和《埃塞俄比亚民法典》。

但是，从侵权行为的一般条款而言，上述两部法典亦无实质性表现。

其仍然主要是从侵权责任或侵权行为之债的角度对侵权行为进行描述。

由于英美法中既无民法之概念，亦无债法之概念，所以其侵权行为法往往以单行法的形式存在，并且具有较广的适用范围。

因此，英美法中对侵权行为更无一般条款之规定。

在英美法学家看来，侵权行为法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则，而是各种相对孤立的规则的聚合[21]。

　　笔者认为，最为先进的立法首推20世纪90年代制定的《荷兰民法典》。

因为，该法第一次从行为的角度对侵权行为下了定义：

“侵权行为是指对权利的违犯和违反法律上的义务或不成文法的利益的作为或不作为行为，但有合法或正当理由的除外。

”其同时又规定：

“对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他