借款合同诺成合同Word格式.docx
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最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。
就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说[3]。
但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4]，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说[5]，有的则改采诺成契约说[6]。
1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。
而且依据《贷款通则》
第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。
银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。
1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。
但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈[7]，只是学理上一直坚持要物契约说。
因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）[8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。
无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准[9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。
但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；
还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：
按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？
这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？
还是另有解决之道？
本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。
但本文的分析结论却并不因此而局限于
自然人间的借款合同。
二、自然人间的借款合同：
诺成性还是要物性？
《合同法》第二百一十条规定：
“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
”通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说”[10]。
笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。
笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。
（1）从法律规范的结构来看，作为法律要件（徳juritischertatbestand）的合同[11]从来都是和法律效果（徳rechtsfolge）相联系的。
自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。
产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；
未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。
法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；
合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。
因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实（徳weiteretatbestandselemente）[12]。
准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺——不合意（徳dissens），或其他所需事实的欠缺。
（2）又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制（可以说是约定的生效要件）；
而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由（徳wirksamkeitshindernisse）时，或者特别地满足了额外的生效要件（徳wirksamkeitvoraussetzung）时，始予以承认。
所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。
没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；
一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。
所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。
所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。
合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。
停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”；
意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”（徳nichtigkeit）、“撤销”（徳anfechtbarkeit）以及“不生效”（徳unwirksamkeities，schwebendeunwirksamkeitoderrelativeunwirksamkeit），归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。
准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”（徳umwirksamkeitiws）除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。
故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。
（3）双方法律行为，原则上以意思表示一致――合意――为要件，所以承诺生效时合同成立（合同法第25条），显然，合同法以诺成合同为原则。
而且依法成立的合同，自成立时生效（合同法第44条1款）。
除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等），或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件（徳rechtsbedingung﹦voraussetzung），法律上必须“推定”其“依法成立”。
因为合同成立就是为了发生效力的。
换言之，合同成立（zustandekommen,vorliegen）即生效（wirksamwerden），不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。
（4）例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了，如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律
要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。
唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。
但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。
（5）正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。
所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”[13]。
如果这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。
说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立（即应随之而生效），另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛艿摹ｆ涫担锰跛档摹敖杩詈贤笔滴敖杩詈弦狻薄８锰醣硎鲇ω奈白匀蝗酥涞慕杩詈贤源钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苁背闪ⅰ保颉白匀蝗酥涞慕杩詈贤诖钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苤安簧яα！
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显然这两种理解都有违立法者的初衷。
三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道
自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。
因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回（徳widerruf），借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。
这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。
贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。
贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失[15]。
自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件[16]。
对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。
如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己[17]。
因此，合同法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”―d作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。
至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：
无偿互助的借款合同――贷款人的利益保护的需要――反悔权――作为体现反悔权的放款的自由――要物性要件。
一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。
然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。
自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。
因为双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利率的四倍（见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》意见六），就不违反国家有关限制利率的规定（合同法第二百一十一条第二款）。
有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。
这时，立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。
即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。
首先，无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制。
但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。
为此，可能需要通过诚信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或者引入缔约过失，责其赔偿借款人的损害。
其次。
欠缺要物性要件时，将无偿借款协议“视为”借款合同的预约，恐怕也是窒碍难行。
关于将来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款合同本身[18]。
只有将来发生借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约。
在缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关系，还是一种法律上的特别结合关系，殊属难言。
“法效意思”的有无尚且不明，径直推定其为预约，略嫌草率。
即使能够视为是借款合同的预约，也仍然要面临一系列不必要的麻烦（详见后文）。
再次，无偿借款合同的要物性和赠与合同的诺成性，立法上对于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。
两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属的改变（不过，对于赠与而言，权属改变是合同目的，对借款而言，权属改变只是手段）。
两种合同的差别在于：
财产是永久地给予而无需再返还（赠与），还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还（借款）；
财产利益是否限于一定数额金钱的利用；
法律关系是否是继续性的。
如果单单从无偿加利的角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊形态。
赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权（合同法186条）、特别撤销权（第192条、193条）以及抗辩权（第195条）等规定，做出了具体的安排。
相形之下，赠与合同的有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合同的“统一论”开辟了道路。
如果反悔权的设计从“区别论”转向“同一论”，随之而来的是，整个借款合同的成立方面都可以统一以“诺成契约说”为基础。
换言之，以金融机构为一方的借款合同与自然人间的借款合同两咧涞摹扒鹇邸苯弧巴宦邸比〈饪隙ㄒ参匀蝗思溆谐ソ杩詈贤队！
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倘若在合同法第二百一十条上迈出一小步，在接近“契约自由”原则上则是一大步。
四、缓和要物性要件的路径
在这一步迈出之前，如何在司法实践中采取措施，缓和合同法第二百一十条的要物性要件，则是更为迫切的问题。
实际上，尽管合同法为不同主体的借款合同量身定做了两套规则，但是，一定条件下这两套规则的界限并非不可逾越。
现行法上虽然规定自然人之间的借款合同为要物合同，但这并不能妨碍当事人双方按照契约自由原则，自愿在本金提供之前就订立诺成性的借款合同[19]。
这时，“本金的提供”便不再作为要物性合同的成立要件了，而是基于当事人的意思，一变而为诺成性合同项下的义务。
与要物的借款合同相比，诺成的借款合同在法律上意味着：
贷款人放弃了原来可以拥有的反悔权，并且将自己在要物合同下的“放款的自由”，变成了诺成合同下“放款的义务”。
因此贷款人法律地位的如此改变，不能由法律随意地进行推定，而只能建立在当事人明确无误的意思表示的基础上。
为此，双方订立书面合同较为安全。
原本为金融机构的借款合同规定的一系列规则，也相应地可以适用于自然人之间的借款合同，如第二百零一条的提供贷款义务和收取贷款的义务。
介于要物性的借款合同和诺成性的借款合同之间，还有一种协议方式的借款契约[20]（徳vereibarungsdarlehen）：
出于其他的原因而亏欠金钱或其它代替物之人，可以与债权人协议，该金钱或代替物应当作为消费借贷而被亏欠[21]。
这种协议通常的意义是，债务人被允许对亏欠的数额在一定时间内加以利用；
与此同时，他通常要负起支付利息的义务，或者要提供担保。
由于债务人此前基于其他的原因已经亏欠了金钱，因此这种协议方式的借款契约便不再需要额外的“现实”行为――贷款的提供。
这时，容许原来的债务金额留存于债务人处，供其一时性地加以利用，这一点成为整个债务转换所要注意的焦点，并因此与单纯的延期付款相区别。
与诺成性的借款合同不同的是，由于金钱价值的现实移转发生于“过去”，所根据的是其他原因，于协议方式的借款契约订定的当时转化为借贷价值（徳darlehensvaluta）。
因而不可能再成为有待于“将来履行的义务”。
与要物性借款合同的不同，除了现实移转金钱价值的的时间不同之外，更在于贷款的提供不是通过“积极”的处分――贷款人现有财产的即刻减少――来达成，而是通过“消极”的处分――贷款人现有财产的应增加而不增加（该取得的暂不取得）――来达成。
因而在协议方式的借款合同订立之时，贷款人就必须具有处分权；
倘若该协议无效，借款人方面也仍有不当得利，需要返还。
在法律上，这种原有债务的转变（徳umwandlungderursprungsschuld），是否导致原始债权被清偿，进而原有的担保能否存续，以及是否阻断原始债务关系所生之抗辩，因债务转换的性质属于债务变更契约（徳schuldabnderungsvertrag），还是属于债务更替（徳schuldersetzung,novation），而有不同的结果。
债务更替更可分为有因的债务转化（徳schuldumschaffung）和无因的债务新创（徳schuldneuschaffung）。
[22]在当事人转换债务的意图不明确时，则首先需要透过意思表示的解释，来论定债务转变的法律性质。
解释的顺序是：
变更先于更替，有因先于无因。
谁为不同之主张，则须负责举证[23]。
篇二：
民间借贷合同十大问题
民间借贷合同十大问题
借贷过程中需要签订书面的借款合同，这不仅是人们法律意识不断增强的体现，更是为了更好的保障双方的权益。
投融贷结合民间借贷加盟工作的实际，总结了民间借贷合同的十大核心问题，就借款合同进行详细分析，并提出相关建议。
1.什么是借款合同？
借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
我国目前合同法中的借款合同主要调整两部分内容，一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同关系，另一部分是指自然人之间的借款合同关系。
其中以金融机构与自然人、法人和其他组织之间的合同关系为主。
2.合同什么时候生效？
自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。
这就说明，自然人之间的借款合同只有在实际交付的时候，才能使合同成立。
而合同成立后，贷款人仅于到期时请求借款人返还本息。
3.什么是诺成合同、实践合同？
从法律规定中可以看出，金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同是诺成合同。
当事人意思表示一致达成书面协议，合同即成立。
自然人之间的借款合同是实践合同，贷款人提供贷款时合同生效。
4.合同内容都包含哪些？
主要包含借款金额、用途、种类、利率、期限。
附件:
借款申请书、借款凭证、延期还款协议书、授权委托书、变更本合同条款的协议和贷款人要求借款人提供的其他有关材料。
5、借款人的义务？
（1）提供有关业务活动和财务状况。
（2）按约定收取借款。
（3）按约定用途使用借款。
（4）按期返还借款。
（5）依约定支付利息。
6、贷款人的义务？
（1）按合同约定给付借款。
（2）收取利息不得违反国家有关规定。
7、合同变更要注意什么？
篇二：
民间借贷合同的概念与特征
民间借贷合同的概念与特征
民间借贷纠纷的基础系当事人之间的民间借贷合同。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十二章规定了借款合同，民间借贷合同是借款合同的一种。
借款合同，是指当事人一方按约定将一定种类和数量的货币移转给他方，他方到期后返还货币的协议。
交付货币给他人的一方称为债权人、贷款人、贷与人或出借人；
而接受货币并于一定期限内返还货币给贷与人的一方称为债务人、借款人、受贷人或借用人。
在中国内地，根据借款合同出借人主体性质的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同（又称贷款合同）和非金融机构作为出借人的借款合同（又称民间借贷合同）。
民间借贷合同这一概念涵盖的范围有较大的伸缩性。
最狭义的也是传统的民间借贷合同仅指自然人（个人）之间的借款合同（又称个人借贷合同）；
次狭义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间的借款合同；
最广义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间以及非金融企业之间的借款合同，也就是借贷双方均非金融机构的借款合同。
民间借贷合同具有如下特征：
1.合同的标的物是金钱（货币）。
合同的标的物是作为特殊种类物的货币，合同到期后，借款人一般只是想贷款人返还同样种类、一定数量的货币，而不必也不可能返还原物。
2.合同是转让货币所有权的合同。
当贷款人将借款即货币交给借款人后，货币的所有权转给了借款人，借款人可以处分所得的货币。
这是合同的目的决定的，也是货币这种特殊类物的形式决定的。
3.民间借贷合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。
民间借贷合同往往是有亲戚朋友关系的自然人之间基于互助互济而订立的，在这种情况下，未约定利息的民间借贷合同是无偿合同。
与此同时，民法奉行意思自治、等价有偿的原则，只要当事人达成协议，民间借贷合同完全可以是有偿的，甚至其利息在一定程度上还可以略高于以银行等金融机构为出借人的借款合同。
4.民间借贷合同中除个人借贷合同为实践性合同外，其余均为诺成性合同。
对于个人借贷合同，《合同法》第210条作出了特别规定：
“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，也就是说自然人之间的借款合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币，因此个人借贷合同是实践性合同。
5.个人借贷合同为不要式合同，其他民间借贷合同均为要式合同。
个人借贷合同往往数额较
小，甚至是基于情谊而订立，因此在形式上应当灵活便捷，易于操作。
当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。
文章来自投融贷
篇三：
借款合同,违约责任
浅谈借款合同中借款人的违约责任
浅谈借款合同中借款人的违约责任
借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
借款合同因贷款主体是金融机构还是自然人而呈现出不同的法律特点，借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同;
借款合同一般为诺成合同，但自然人之间的借款合同为实践合同;
借款合同一般为双务合同，但自然人之间的借款合同原则上为单务合同;
借款合同为要式合同，但自然人之间的借款合同为不要式合同。
借款合同由贷款人和借款人双方在自愿原则的基础上订立，任何单位和个人不能强迫贷款人出借款项，也不能强迫他人必须贷款。
在金融借款合同的订立中，除合同的一般要求外，必须遵循以下两条特别要求：
借款人一般应提供担保，借款人有如实陈述的义务。
借款合同的内容主要包括以下必要条款：
借款的种类，币种，借款用途，借款金额，借款利率，还款期限，还款方式。
双务有偿的借款合同中，双方当事人的权利义务是一个值得关注的问题，尤其是当借款人违反约定时，如何判定双方当事人的权利义务，使之达到公平与合理是实践中需要考虑的问题。
下面，谈谈金融借款合同中借款人的主要义务：
（一）借款人应当按照合同约定的时间和数额返还借款的义务
任何合法的借款合同借款人都有义务按照合同中约定的时间和数额返还借款。
金融借款合同中，借款人的还款义务更具有强制性，这是因为金融机构出借借款，
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