建设工程施工合同风险管理.doc
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目录
摘要 1
Abstract 1
第一章绪论 1
1.1研究背景：
1
1.2研究意义：
2
第二章建设工程施工合同 3
2.1建设工程施工合同的含义：
3
2.2建设工程施工合同的特征：
3
2.2.1合同标的特殊性 3
2.2.2合同履行期限的长期性 3
2.2.3合同内容的多样性和复杂性 4
2.2.4合同监督的严格性 4
2.3施工合同的内容：
4
第三章建设工程合同风险的论述 5
3.1施工合同签订前的风险分析：
5
3.2工程项目的风险的特征：
5
3.2.1风险的客观存在性 5
3.2.2风险的相对性 5
3.2.3风险的突发性 5
3.2.4风险的阶段性 5
3.3施工合同风险的产生原因：
6
3.3.1法律环境不佳 6
3.3.2合同管理人才匮乏 6
3.3.3合同管理意识淡薄，合同管理手段落后 6
3.4建设工程合同风险的主要表现形式：
6
第四章施工合同风险管理和控制措施 8
4.1 深入研究和全面分析招标文件：
8
4.2 加强合同谈判和监督合同履行：
8
4.3建设工程合同风险的分析和监理人对策 9
4.3.1经济对策 9
4.3.2合同对策 9
4.3.3工程保险和担保 9
4.3.4技术和组织措施 10
4.3.4技术和组织措施 10
4.3.5工程过程中加强索赔管理 10
第五章合同风险管理的认识 11
5.1积极构建项目全面合同管理体系：
11
5.2应提高合同管理意识：
11
第六章结语 12
参考文献 12
建设工程施工合同风险管理
摘要
建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。
在市场经济条件下，建设市场主体之间的权利义务关系主要是通过合同确立的，合同一旦确立了，也就意味着权利和义务的关系具有了法律的效力，并且合同管理贯穿于工程实施的全过程以及工程实施的各个方面，施工合同作为施工期间所有工作的工作指南，控制和保证整个项目的顺利实施进行。
工程项目建设周期长，存在许多不确定因素，这就给工程带来了风险，所以，在建设施工领域，加强对施工合同的风险管理是具有十分重要意义的。
关键词：
施工合同合同风险风险管理
Abstract
Constructioncontractisamajorcontractofprojectengineering，whichistheprimarybasisofqualitycontrol，progresscontrolandinvestmentcontrol.Inamarketeconomy,theconstructionmarketofthemainrightsandobligationsbetweentheprincipalisestablishedbycontractandcontractmanagementthroughouttheentireprocessofprojectimplementationandallaspectsofprojectimplementation,asaguidetootherworkontheimplementationoftheprojectguaranteeoftotalcontrolandplaytheroleofthetotal.Duringtheconstruction,therewillbealotofbeatallthingshappen,thisgivesaprojectrisks,Therefore,intheconstructionfieldtostrengthenthemanagementofconstructioncontractshasveryimportantsignificance.
第一章绪论
1.1研究背景：
建筑业是支撑国民经济重要产业之一，在社会经济发展中的作用是举足轻重的。
改革开放以来，建筑发展迅速，规模不断扩大，到2011年，国内建筑业产值是改革开放前的20多倍，建筑业增加产值在GDP的比重从3.8%增加到了7.2%，成为三架马车中拉动国民经济增长的最重要的一架。
建设工程合同管理制度建设在我国开展的时间较短，特别是在建设施工企业合同管理方面还缺少一套符合实际情况的合同管理体系。
研究项目施工合同管理，就要研究合同，研究如何签订与履行合同。
而我国现行的各种项目合同管理只是停留在过程中，未形成全面的、系统的项目合同管理体系。
合同和合同管理是规范建筑市场的主要手段之一，在现代工程项目管理中有着特殊的地位和作用。
合同是业主方和承包方关系存在的法律依据，在工程实施过程中是双方最高行为准则，也是对双方争执判定的法律依据。
随着我国经济体制改革的深入，建筑市场也向法制化、规范化方向发展，合同管理的作用日渐突出：
（1）合同管理是建设项目管理的核心。
任何一个建设工程项目的实施，都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。
通过对合同管理目标责任的分解，可以规范项目管理机构的内部职能，紧密围绕合同条款开展项目管理工作。
因此，无论是对承包商的管理，还是对项目业主本身的内部管理，合同管理始终是建设项目管理的核心。
（2）合同管理是规范各建设主体行为的准则。
建设工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系，是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础，同时也是正确处理建设工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。
纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为，所出现的诚信危机、不正当竞争多与合同管理意识薄弱有关。
因此，加强合同管理，促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷，能够起到规范建设主体行为的积极作用，对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。
1.2研究意义：
随着我过改革开放的不断深入，建筑市场规模也越来越大，风险也随之加大，通过对施工合同风险管理的研究，具有以下方面的意义:
（1）有利于提高项目管理人员和施工人员的风险意识和风险管理水平。
（2）有利于企业加快建立工程项目风险因应对管理机制，提高对风险的防范与控制的能力，在风险损失发生后，可以及时的采取有效补救措施，最大限度的减少风险损失，提高项目的经济效益。
（3）有利于进一步提高项目粗放式管理方式，加强精细化管理，将项目整体管理水平提升到一个新的水平。
第二章建设工程施工合同
2.1建设工程施工合同的含义
建设工程施工合同，是指为完成某一具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作，工程发包人同承包人签订的，确定双方权利与义务的协议，简称施工合同。
具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人或者该当事人资格的合法继承人称为“发包人”。
发包人可以是建设工程的业主，也可以是取得工程总承包资格的总承包人。
发包人必须对合同范围规定内的工程实施建设时具备组织协调能力。
“承包人”也称施工单位是指具有工程施工承包相应资质，或者法人资格的，并被发包人接受的合同当事人及其合法继承人。
2.2建设工程施工合同的特征
与其他建设工程合同一样，建设工程施工合同也是一种双方有偿的合同，除此之外还具有以下特点：
2.2.1合同标的特殊性
施工合同的标的是特定建筑产品，建筑产品其基础部分与大地相连，融为一体，具有固定性，是不动产，这就使得每个施工合同的标的都是特殊的，不可相互替代，同时还决定了其施工生产的流动性。
2.2.2合同履行期限的长期性
建设工程涉及面广，结构复杂、体积庞大、建筑材料类型多，工作量巨大，对施工企业要求高，所以施工期一般较长。
又同时建设工程的施工阶段是从合同签订后开始到合同规定的保修期结束为止，期间还要经历开工前的准备阶段、工程项目全部竣工验收后办理竣工结算及保修期的时间；而且在施工过程中还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等突发偶然因素导致工期顺延等，这就导致了施工合同履行期限要长于施工的工期【8】。
2.2.3合同内容的多样性和复杂性
施工合同的当事人只有发包人和承包人两方，但却涉及多方主体，同时合同涉及的法律关系较多，如劳动关系、保险关系等。
另外，施工合同除了具备合同一般包含的内容之外，还应对怎样安全施工，专利技术的使用，发现地下障碍和文物的处理措施，不可抗拒力，工程设计变更，材料设备如何供应、材料的供应运输、施工结束后验收工作等内容做出详细规定。
2.2.4合同监督的严格性
施工合同的履行很大程度上影响着国家经济发展和人们的日常工作生活，所以相关行政部门对施工合同的监督是十分严格的。
如具有一定的能力及相应资质的法人是施工合同的唯一主体。
在符合国家关于建设程序的规定的情况下才能进行施工合同的订立、履行等。
2.3施工合同的内容
施工合同内容是用来明确合同当事人权利、义务和责任的。
按照合同自愿原则，合同内容由双方当事人遵照合同法进行约定，大致包括以下内容：
（1）当事人的基本信息。
该条款反映合同当事人的基本情况，明确合同主体，对于合同义务的履行以及确定诉讼管辖有重要意义。
（2）标的。
标的是合同当事人权利和义务共同指向的对象。
合同标的必须明确、具体且符合国家法律法规。
（3）数量和质量。
数量是对标的计量，应遵守国家法定计量规则。
质量是指标的的内在素质和外观形态的综合。
（4）价款或报酬。
价款或报酬指合同当事人一方向交付标的方支付的对价。
通常以财产为标的的合同中所支付的对价为价款；在以劳动和劳动成果为标的的合同中所支付的对价称作报酬。
（5）履行期限、地点和方式。
履行期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据。
（7）违约责任。
指合同当事人一方或双方不履行合同或不能完全履行合同，按照法律规定或合同约定应当承担的经济制裁。
其意义在于督促当事人自觉履行合同，保护非违约方的合法权益。
（8）争议的解决办法。
解决争议的方法有和解、调解、仲裁、诉讼或争议评审。
建设工程争议评审是当事人在履行建设工程合同发生争执时，根据约定，将有关争议提交争议评审组进行评审，由评审组作出评审意见的一种争议解决方式。
为了保证全面、公平的约定双方的权利和义务，经过长期实践探索和不断的该进，合同当事人、相关主管部门和专家学者制定出了各种条款的文本样式。
第三章建设工程合同风险的论述
3.1施工合同签订前的风险分析
在工程项目建设的过程中，大量不确定因素会让当事人都可能面临很大的风险。
因此，施工合同所涉及的相关方特别是发包人和承包人在合同签订前，合同当事人应该具有一定的事前控制意识，要全面分析可能要面对的风险，并且制定相应的、有效地应对风险的策略。
建立一个应对风险的灵活机制，才能最大限度的避免风险的发生和减少风险带来的损失。
3.2工程项目的风险的特征
3.2.1风险的客观存在性
产生风险的因素是客观存在的。
风险的产生是不以人的意志为转移的，只要存在风险因素,风险就有可能不可抗拒的发生。
风险因素的不确定性、多方面性也造成了风险的产生的客观性。
使得风险千变万化，有可能我们不能用某一种固定的方式去描述风险，但只要我们只要充分研究风险因素，运用科学的手段就能够有效的控制和管理风险进行,就能够有效化解风险,减少损失。
3.2.2风险的相对性
虽然风险客观的存在,但是从另一个角度看，它也是相对的。
人在决策的时候都有一定的目标。
对于一些渴望收益较小人来说，那么即便有一点风险，也会感觉难以承受。
对于那些定了大目标，渴望大收益的人来说,那么，一点风险就谈不上什么损失。
另外,产生风险的因素也是在不断变化的,有时候产生风险的因素减少了,风险造成损失就会减小。
相反,风险造成损失就会增大。
3.2.3风险的突发性
任何事物都是量变引起质变，风险因素的不断积累使得风险经历着由量变产生质变。
由风险因素最初的量变积累具有不明确行，所以一旦某种突然发生，就让人觉得损失巨大、不可承受的。
风险的突发性对人的心理带来巨大的冲击，为了避免这种突发性造成的心理变化，我们要运用科学知识对风险的因素有一个敏感的认知，进行有效的防范,一定程度上减少甚至避免风险损失。
3.2.4风险的阶段性
大部分风险的产生并不是贯穿整个施工阶段的，根据风险的产生发展过程,可以讲风险分为三个阶段：
一是萌芽阶段。
二是由因素积累阶段。
是促使风险产生和发生阶段。
三是损失阶段,即由与风险的发生，造成经济损失的阶段。
对于风险的阶段性，我们只有深入的了解风险的阶段性,找到其各阶段的具体特点，把握风险发展方向，就可以在不同阶段，采取相应的有针对性的措施，打有准备之仗。
3.3施工合同风险的产生原因
3.3.1法律环境不佳
我国的法律体系还不完善，在建筑业合同法律体系尤其明显，部分法律条文的不严谨导致有漏洞可寻；有法不依的现象十分严重、无法可依和执法不严的问题时有发生；合同管理人员法律意识和法律知识薄弱造成合同未依法订立，导致所签订的合同无法受到法律的保护。
3.3.2合同管理人才匮乏
合同管理涉及内容多而广，专业性强，合格的合同管理人员不但需要有一定的专业技术知识，还需要具备法律知识和造价管理知识。
合同订立之初，大多管理人员缺乏预见性，对未来有可能产生的情况预测不全面，对合同文本的分析又不够细致导致在工程实施过程中，常常因合同缺少某些重要的条款或者双方对某些条款的理解有差异等问题而发生争执。
对出现问题不知如何解决和保护自己的权益，给自己造成严重损失。
3.3.3合同管理意识淡薄，合同管理手段落后
在实际施工中，随着市场形势的不断发展变化，不断有新的问题产生和提出新的要求，合同设立时不可能考虑和规定的面面俱到。
这就需要不断完善合同管理制度。
合同分散管理仍然是一些施工企业管理合同的方式，这就无法在出现问题时及时的进行补充管理，造成损失。
3.4建设工程合同风险的主要表现形式
建设工程合同的风险存在不确定性，有很多意想不到的风险，建设工程合同风险主要表现为:
（1）建设工程合同合法性的风险
建设工程合同是《中华人民共和国合同法》规定下的一种商事合同[4]，在公平自愿诚信的基本原则下制定，该类合同的签订及联系必须符合国家强制性规定才是合法有效的。
（2）招投标的风险
建设工程施工合同要经过两个阶段，即要约和承诺两个阶段，合同的订立则是有直接发包和招标发包两种方式。
目前国内一些较大的工程项目缔结建设工程合同一般采用招投标的方式，但一些相对较小的建设工程来说，发包人一般不愿也没必要采用招投标的方式。
但是，对于《招标投标法》中规定必须采用招投标的方式的工程项目，必须遵循相应的程序性规定采用该方式进行。
对于法律没有规定的一些相对较大的建设工程项目必须招投标，可以自行选择，但是很多业主还是愿意采用招投标的方式。
但是要注意该操作的合法性、可操作性和实际性及收益性。
因此，建设工程合同风险所在和前置性条件是否需要招投标及招投标程序是否符合相关程序及法律。
（3）承包人资质和具体施工单位资质不符风险
根据我国相关法律法规，建设工程项目承包人必须具有相应的资质才能对该项目承包施工。
承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，这二类主体以承包人的名义与发包人签订建设工程合同的，该建设工程合同无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第五条规定[2]：
“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
”根据上述规定，超越资质等级的承包人与发包人签订建设工程合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该建设工程合同视为有效；没有取得相应资质等级的，则合同无效。
因此，承包人的主体资质是建设工程合同潜在的一个较大风险，本着对工程负责的原则，必须对其资质依法进行详细审查。
不能蒙混过关。
具有相关资质的承包人与发包人签署建设工程合同，但按照该建设工程合同进行施工的施工方却没有合同要求的相应资质，或者施工技术人员没有相应的从业资格。
这样，可能在工程进行的过程中对出现的突发状况无法应对，影响工期，也可能无法保障工程质量。
给发包人带来较大的合同风险。
（4）发包人资信和承包人管理风险
工程款包括工程预付款、工程进度和竣工款、索赔价款，甚至合同以外零星项目工程款，在很多建设工程上，由于承包人对发包人的资信情况考察不足,在施工合同签好后,发包人由于资金不足，周转不开，支付能力差,而出现以各种原因拖欠工程款的情况，少则几个月多则几年。
这对承包人的施工进展是非常的有影响，甚至会影响承包人的资金周转，延误工期。
发包人对建设工程项目需要予以投资进度控制，以达到工期控制、质量控制及结算控制等目的，这些都必须在工程合同中约定，否则将面临整个项目失控的风险。
因此，发包人的资产及信誉也是风险产生的一个很大的因素。
同时，一些不合格的承包人对合同及施工时具体的不当管理措施也会对工程的进展带来影响。
加强承包人的管理能力成为一个亟待解决的问题。
（5）工期约定不明风险
对发包人来说，希望工程按照预想的进度进行，工期的长短对发包人的影响是很大的。
如果建设工程合同中工期约定不明，肯定给发包人带来巨大风险损失。
而承包人有权根据实际情况顺延工期。
比如开工条件的约定，若对开工条件不利于发包人，承包人则以施工场地达不到施工条件为借口而要求顺延工期。
因此，发包人要避免损失必须对工期进行详尽的研究，避免承包人顺延工期的风险。
（6）政治经济方面的风险
履约合同的最重要因素就是政治的稳定,政治环境的不稳定可能会使合同履约延期或终止，通货的膨胀、汇率的浮动、原材料价格变化也会给合同履约带来问题。
在市场经济条件下,由于物价是市场控制的波动的,如假若调价条款没有包含在施工合同中,则必然会给合同带来价格风险。
第四章施工合同风险管理和控制措施
4.1 深入研究和全面分析招标文件
在获得招标文件后,施工单位要深入研究，全面分析和正确理解招标文件,弄清楚发包人的意图及要求和深刻分析投标人须知,一定要详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究相对应的投标策略,以减少签订合同后的风险。
4.2 加强合同谈判和监督合同履行
（1）施工合同谈判的重点是减少或避免风险的发生,当事人双方通过谈判尽量完善合同条文,使风险条款合理化，防止不必要风险的产生,对责任、权利和不平衡条款以及单方面约束性条款做出修改或限定,防止风险发生后,施工企业单独承担的情况，尽可能签订开口合同,即可调价格合同。
（2）施工合同的管理会贯穿于施工整个过程,涉及到各项企业的管理工作,因此,企业要制定完善的合同管理制度,明确有关部门在合同履行中的职责,做到各司其职、各负其责。
同时可以制定适当的奖罚制度,做到奖罚严明。
在合同履行过程中,对每一项工作都要严格管理并妥善安排，记录清楚细节,发包人及时根据具体情况同承包人商谈更改合同细节，承包人则应严格执行合同中的规定，避免引起合同纠纷,给当事人双方带来不应有的损失。
4.3建设工程合同风险的分析和监理人对策
4.3.1经济对策
在投资预算中，业主考虑可能的风险，并额外留有一定的应对风险准备金。
在单价合同中列出“暂定金额”的专项，用在合同实施中可能出现的遗漏或不确定的工作费用。
承包商则可以提高报价中的风险附加费，作为应对风险的资金，弥补风险所带来的损失，平衡合同价格和风险责任。
另一方面承包商可以采用一些报价策略，以降低、避免和转移风险。
监理人必须严格控制对备用金的使用和暂定价项目的结算，承包商不平衡报价项目实施中发生的变更管理。
4.3.2合同对策
合同中的保全措施，发包人不但可以通过合同严格规定承包商风险，设置科学的管理程序，还可以设置一些保全措施，以防止承包商风险。
当事人双方都希望推卸和转嫁风险。
通常双方当事人会邀请监理人参与到施工合同的招投标工作中来，监理人应充分利用这样的机会，使合同处于一种智力均衡、信息平衡的状态，有效防范和化解风险，为造更好的管理创造条件。
4.3.3工程保险和担保
工程保险和担保是业主和承包商转移风险的一种重要手段。
一般工程保险包含有建筑安装工程险，第三方责任险，设备保险，人身伤亡保险等。
投保的种类和方式在合同中都已指定，监理人的任务就是在工程开工后，要对保险合同进行审查，督促双方及时投保，及时准确记录保险事件，并积极配合保险索赔的进行。
工程担保是指担保人和债权人约定,当债务人没有能力履行债务责任时,担保人需要按照约定履行债务或承担责任的行为，主要是发包人要求承包人提供保函，包括工程投标保函，履约保函，预付款保函，支付保函[7]。
监理人只需按合同要求严格检查承包人相关保函的真实性和可靠性即可。
要求提供担保就是一种常用的转移风险的方法,将经济损失的风险转移给担保人。
担保人需要有很强的经济或物质基础，,履约担保用以保证施工企业的工作按合同文件的要求完成,保证业主支付所有的工程费用，在我国已经非常普及。
在一般的招标中都要求履约担保,但是担保并不能用来取代诚信力度以及施工企业的能力。
一个施工企业的能力和水平都不会因为是否提供担保而改变。
4.3.4技术和组织措施
在施工过程中，不可能出现绝对的无风险的情况，即使是成熟的技术也不能出现无风险，因此选择一个风险管理的重要对策，适宜的技术方案也是风险管理的重要对策，配置完善的组织机构和综合素质较高的监理人可以增加抵抗风险的力量，并且提高风险识别的能力。
因此监理人在审查施工组织设计和施工技术方案时，一定要遵循规范要求，还要从风险管理的角度充分权衡其风险概率、做出合理的风险评价。
4.3.5工程过程中加强索赔管理
现代的工程项目不仅规模大、技术性强而且投资和工期长，而建设工程合同均在工程开始前签订，不可能对各种因素对工程建设的影响考虑的面面俱到，而，易受经济、科技、法律的影响，容易造成合同执行过程中出现偏差而引发索赔。
加强索赔管理是监理人在建设过程中风险管理的最关键环节。
多数承包商已经把索赔当做一种规避风险的有效手段。
但是,索赔并不是一件容易的事情,只有在施工过程中加强管理,不断积累经验,才能达到预期的效果。
想要索赔，就要做好施工过程中资料的收集、整理和上报等基础工作,如果没有基础性资料作保障,空说无凭,业主、监理会拒绝承包商提出的索赔要求,索赔程序就不可能启动
风险管理是为了达到一个既定目标而对所承担的各种风险进行系统管理的过程,其方法一定要科学并且符合法律的相关规定。
虽然风险具有不确定性,但并非完全不可知,绝大多数的风险是可以预测的。
而且风险概率在一段时间一定范围内是稳定的。
但想要预测风险也不是轻而易举的。
需要依靠观察和掌握相关知识,参考有关资料,熟悉法律法规,大量听取专家意见才能大致预测风险。
想要掌握合适的处理风险方法只有准确地对风险做出预测。
建设工艺项目涉及面广，复杂繁琐，因此任何一个施工单位并不是对所有项目工艺的都熟悉并有能力胜任,总有一些是施工企业从未涉及或者不太熟悉的,由于初次尝试肯定要承担的巨大风险,为了降低这种风险，可以将所承建项目的一些专业性较强的单项分包给专业的公司，这样可以降低风险。
同时对分包商的承包工程及其工作要严格监督管理,督促分包商认真履行分包合同,将部分风险转嫁到分包商的身上，把总分包之间可能发生的风险减小到最低限度。
对监理人来说，要想控制合同风险，除了要正确理解监理工作的内涵，熟悉和掌握工程合同相关的法律法规之外，还要分配适合的合同管理组织结构和有经验的管理人员，在管理合同的过程中也会更加顺利从容面对突发情况。
在执行合同的整个过程中，加强合同管理和全面分析工程风险的能力，推行索赔管理制度。
第五章合同风险管理的认识
通过对施工合同及其风险管理工作的研究，对承包企业的合同管理工作起到指导作用，同时
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