分析诈骗罪中的处分行为Word文件下载.docx

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按照这种学说,生活中以借用为手段的诈骗他人手机的案件、调包的案件、谎称试衣服或试驾而骗取商场衣服和车行汽车的案件,都成立盗窃罪。

这不仅使很多司法判例都成了错案,也不符合一般人对盗窃罪的感受。

对于处分意思的内容,即被害人对作为处分对象的财物的种类、数量、重量、价格和价值等要素需要达到什么样的认识程度的问题,都没有获得更为深入的探讨。

现在的通说认为,“受骗者处分财产时必须有处分意思,即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有,但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识”⑷;

但是,这使得趁卖鱼店员不注意将其它箱子里的鱼放入秤好重量标明价格的鱼箱里购买这种盗窃案件、行为人以遥控器操控货物重量从中牟利的案件等被害人没有认识到交付对象的案件都成立诈骗罪。

按理说来,不管怎样界定处分行为,其存在的前提都必须是财物处分人清楚地认识到自己处分了财物,但前述案例中,处分人根本没有认识到处分的对象,果真如此,通说的定性就有待商榷。

由于理论上的混乱,导致了对同样的案情出现犯罪定性各异的判决。

比如对于行为人以遥控器操控货物重量从中牟利的案件,有的法官以盗窃定罪,有的则以诈骗定罪。

⑸前述分析可见,学界和实务中对于诈骗罪中处分行为理论的交锋,其实集中在两个问题上:

一是什么是处分行为,这涉及处分行为的界定问题;

二是处分意思的内容如何,这涉及处分行为的认定问题。

二、处分行为的界定

（一）处分行为的立法例及其表述从世界各国的立法例来看,法国刑法典第313—1条规定:

“使用假名、假身份、或者滥用真实身份,或者采取欺诈伎俩,欺骗自然人或者法人,致其上当受骗,损害其利益或者损害第三人利益,交付一笔资金、有价证券或者其他财物,或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为,是诈骗。

”⑹日本刑法典第236条规定:

“欺骗他人使之交付财物的,处十年以下惩役。

”⑺而德国、意大利以及我国的刑法关于诈骗罪的表述,都没有交付或者处分的字样。

即便是在上述没有明文规定交付行为的国家,理论上的通说和法院的判例一般都认为,交付（处分）行为是诈骗罪的不成文的构成要件要素。

⑻在表述上,以前的日本刑法理论一直表述为“处分行为”,后来由于1995年日本刑法修正将第246条使用了“交付财物”的字样,所以学者们也在论着中普遍使用交付行为这个概念。

⑼我国刑法学界通常使用处分行为的表述,⑽当然也有交付行为的表述,⑾有学者将两者等同使用。

⑿笔者认为,处分行为的表述较为妥当。

应该承认的是,在多数场合,诈骗罪在构造上表现为:

行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识交付财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。

因为,诈骗罪的本质在于行为人实施诈骗行为使得被害人陷入认识错误,进而“自愿”地将财物给行为人。

但是,交付行为不能解决一些应该定性为诈骗罪的案件。

例如,某人中了彩票,行为人却骗其没有中奖,被害人听信其言扔掉了彩票,而后行为人自己取得该彩票的案例。

即便采交付行为见解的多数学者,也肯定本案中的行为人成立诈骗罪。

⒀没有争议的是,“交付行为”和“处分行为”是两个不同的概念,处分行为包括消费、赠与、毁弃等,交付则仅指消费、赠与但不包括毁弃。

前述案例中,将行为人的抛弃行为解释为交付行为,实在有勉为其难之感。

果真如此,“处分行为”比之于“交付行为”,更为严谨也更为妥当。

（二）处分行为的内涵诈骗罪中处分行为的内涵要解决的问题是,处分行为的“处分”,是只要有财物的持有转移就够了还是要求被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有,抑或甚至要求转移财产所有权或其他本权的意思表示?

这个问题关系到罪与非罪的认定,此罪与彼罪的区分问题。

对此,理论界有两种观点,一种是处于通说地位的观点,即认为在诈骗罪的场合,只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有就可以认定被害人有处分行为（以下简称占有转移说）。

⒁另一种观点认为,处分行为的存在,要求被害人有转移财产所有权的意思表示（所有权转移说）。

笔者认为,以上两种观点都存在种种问题,故笔者提倡持有转移说,即诈骗罪中的处分行为,只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误认识,进而将财物转移给行为人持有的程度就足以认定。

1.所有权转移说的观点及其问题主要存在于判例之中的所有权转移说认为,在处分行为的认定上,要求被害人有将财产所有权转移给行为人的意思。

[案例1]20XX年3月2日21时许,被告人梅俊超窜到高明区荷城文华路海景酒吧,以借移动打为由,骗走前同事谭杰飞的诺基亚3200型移动一台（价值1069元）,其后以相同手段向其同学、朋友骗得价值3072元的手机两部。

破案后,赃物无法缴回。

对于本案,公诉机关认为,被告人梅俊超以非法占有为目的,虚构事实,骗取他人财物,价值4141元,数额较大,其行为已构成诈骗罪。

⒂而法院认为:

“本案中被告人梅俊超虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打,但被害人只是将手机暂时借给被告人打,打完还要返还,被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人（即转移所有权——笔者注）的处分行为与处分意思,被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备,秘密占有,故被告人梅俊超的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。

”⒃显然,法院判决采取所有权转移说的主张来认定处分行为的存在与否。

质言之,法院认为,既然被害人没有将财物赠送给行为人的意思,那么就不存在处分行为,故本案不符合诈骗罪的构造,只能成立盗窃罪。

笔者认为,所有权转移说明显不妥,有混淆民法上的处分行为和刑法上的处分行为之嫌,存在方法论上的错误。

在民法理论上,处分行为是指“直接作用于某项现存权利的法律行为,如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等;

所有权人处分其所有权的处分行为,如转移动产的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权;

债权人处分其债权的行为有债的免除、债权让与等”。

⒄质言之,处分行为包括物权行为和准物权行为。

物权行为有行为人的单独行为,如所有权的抛弃;

也有契约行为,如所有权的转移、抵押权的设定。

准物权行为,是以债权或无体财产权作为标的的处分行为,如债权或着作权的让与、债务免除。

⒅我国台湾地区学者王泽鉴先生对处分行为作了具体界定:

最广义的处分包括事实上的处分与法律上的处分,事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形、改造或毁损之行为而言,例如拆屋重建;

法律上之处分除负担行为（债权行为）外,尚包括物权行为与准物权行为。

广义之处分仅指法律上的处分而言。

狭义之处分系指处分行为（物权行为）而言。

⒆前述关于处分行为的民法考查表明,在行为人实施了处分的场合,财物本身就会发生所有权的转移、毁弃灭失,民事权利就会发生变更、转移或者消灭。

据此,所有权转移说论者认为,既然民法中的处分行为要求有所有权的转移、毁弃,那么刑法中的处分行为当然也要求所有权的转移。

但笔者认为前述论证值得商榷。

首先,刑法上的处分行为不同于民法上的处分行为,其外延要远远大于后者。

只要被害人在“自由意思”的支配下转移了财物而使得财物失去控制,最终导致财产损失,就能评价为刑法上的处分。

如果对处分的内涵进行严格的限制,要求必须达到所有权转移才是处分的话,就可能会导致诈骗罪的成立范围极度萎缩。

换言之,按照所有权转移说的逻辑,只有被害人基于被骗将财物送给或者低价卖给行为人的案件才能成立诈骗罪,而其他的以借用为诈骗手段的案件都不能定为诈骗罪。

因为,在行为人谎称借用实施诈骗的场合,被害人想到的只是“借”,而不可能是“赠”。

但是这种结论显然让人无法接受。

其次,无论任何财产犯罪,行为人劫取、窃取或者侵吞他人的财物,都不会发生所有权的转移。

与此相对,在被害人基于行为人的诈骗行为而将财物转移给行为人持有时,也不要求被害人有发生所有权转移的意思。

事实上,“行为人实施诈骗行为之后,对方陷入错误是成立诈骗罪的必要条件,错误的范围极广,只要实施处分行为的动机上存在误解即可”。

⒇当被害人误信行为人的谎言而将财物“借”给了行为人时,虽然并不因此发生民法上的物权转移,甚至不会发生占有的转移,但是行为人已经因此持有了财物,进而诈骗得逞,最终侵害被害人对财物的占有乃至所有权。

最后,所有权转移说存在致命的缺陷,会使得凡是以借用为理由的诈骗行为都最终只能认定为盗窃罪或者侵占罪。

[案例2]20XX年10月份的一天上午,甲看见邻居乙在院子里用一个价值万元的笔记本电脑玩游戏,因为缺钱用,甲便产生了把乙的笔记本骗过来去卖掉的念头。

于是递给乙两包中华,对乙说:

“我的电脑坏了,今天忙处理个事,把你的电脑借我用一天,明天还你。

”乙不疑有诈,便把电脑借给了甲。

第二天甲将电脑卖掉,所得2800元钱也花掉了。

后来,当乙向甲要回电脑时,甲便承认将电脑卖掉了,钱也花掉了。

对于本案,按照所有权转移说,由于被害人只是将电脑借给甲,并没有将电脑送给甲,所以没有处分行为,故甲不成立诈骗罪。

甲在乙将电脑转移给其占有之后窃取了电脑,所以甲应成

立盗窃罪。

但是,这种解释存在问题。

一方面,会和“第二天甲将电脑卖掉”这种甲实际已经占有了被害人电脑的事实不相符合,很难想象盗窃自己占有的财物会存在于什么样的情形。

另一方面,该观点使得行为人着手盗窃之前的诈骗行为得不到评价。

所有权转移说论者可能还会认为本案成立侵占罪。

理由是,甲向乙借电脑,在乙将电脑借给甲时,甲合法占有电脑,事后将电脑卖掉的行为,是非法侵吞自己合法占有财物的行为,在被害人向甲要电脑时,甲拒不返还,故甲的行为符合侵占罪的构成要件,应该成立侵占罪。

在笔者看来,这种观点最大的问题在于对行为的评价不足,显然,该种见解实际上是将甲骗取电脑的行为当作借贷之后的合法占有,明显不妥。

对此可能的回应是,从客观到主观的认定过程来看,行为人的确是“借”,如果认为甲的行为不是“借”,则甲取得电脑之后即为诈骗罪既遂,但是如果甲办完事之后将电脑还给了乙,还要认为甲成立诈骗罪的话,明显让人难以接受。

笔者认为,这种回应也不能成立。

一方面,所有权转移说实际上是将“借”和“骗”混为一谈。

“借”一词,不仅包括“借”的行为,还要有“借”的意思。

案例2中,如果抽去意思的层面,仅从行为讲,似乎是“借”,但是,这里缺乏“借”的意思,因为案例2已经明确“因为缺钱用,某甲便产生。

了把某乙的电脑骗过来去卖掉的念头”。

另一方面,如果甲果真诈骗既遂,之后又将电脑还给被害人,那也只是犯罪既遂之后返还赃物的行为,至于对甲如何从轻减轻处罚,甚至免于处罚,那是量刑的问题而非定性的问题。

而且,甲明明是诈骗,却只能适用法定刑低得多的侵占罪,也不符合一般人的价值判断。

可见,所有权转移说存在理论上的重大缺陷,不具有妥当性。

2.占有转移说的理论及其批驳处于通说地位的占有转移说认为,诈骗罪中处分行为的认定,只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。

如日本学者西田典之教授指出,“要认定存在处分行为,首先必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示,财物的占有发生了终局性的转移”。

（21）从文字表述上看,似乎可以将西田教授划归为所有权转移说的阵营。

因为,如果认为处分行为是指被害人基于错误认识永久性地将财物转移给行为人或者第三者占有的话,则和所有权转移说的观点已经没有什么区别了。

但是,笔者认为,西田教授主张的仍然是占有转移说,下面以西田教授所设的教学案例为例进行分析。

[案例3]甲以诈骗的故意,到商场对店员谎称试衣服,穿上衣服之后,乘店员不注意之机逃走。

[案例4]甲以诈骗的故意,到卖车店对店员谎称试车而让店员同意其单独行驶一段时间,之后驾车逃走。

对于案例3,西田典之教授认为,“由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性移转,因而构成盗窃罪”。

对于案例4,他却认为,“由于发生了基于被诈骗者意思的占有的终局性移转,因而构成诈骗罪”。

（22）可见,西田教授实际上是占有转移说的主张者。

西田教授的“终局性的判断”,只是涉及占有是否转移的问题而言。

在案例3中,由于衣服一直在商场内,属于商场占有,因而甲只能构成盗窃罪。

而案例4中,一旦卖车店的店员将车给甲试驾的话,基于驾车逃逸就难以追上的特点,可以说甲实际上占有了汽车,故甲成立诈骗罪。

在我国,主张占有转移说的典型代表是张明楷教授。

张教授在其论着中提出,“受骗者的处分行为,只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者就够了,而不要求转移财产所有权或其他本权的意思表示”（23）,并进一步设例进行论证。

[案例5]甲与乙通过上聊天后,约在某咖啡厅见面。

见面聊了几句后,甲的BP机响了。

甲声称忘了带手机,于是借乙的手机（价值2500元）打。

甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打,接着声称信号不好而走出门外,趁机逃走。

案例5是张明楷教授教科书中所设的教学案例,他认为,这种行为不能认定为诈骗,只能认定为盗窃罪。

因为乙虽然受骗了,但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。

在当时的情况下,即使乙将手机递给甲,根据社会的一般观念,乙仍然支配和控制着手机,即甲没有占有手机。

甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。

如果说甲的行为成立诈骗罪,则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂;

即使甲打完后将手机还给乙,还属于诈骗既遂后的返还行为。

这恐怕难以被人接受。

（24）但是笔者认为,前述论证的合理性值得商榷。

首先,占有转移说混淆了“处分行为”和“占有转移”的功能。

在笔者看来,处分行为和占有转移要解决的问题并不相同。

处分行为的最大功能,是区分诈骗罪和盗窃罪,“被骗者基于处分行为直接将财物的占有转移到了行为人手中（直接性要件）成立诈骗罪,通过行为人自身的行为将占有转移到行为人手里的时候,就是盗窃罪”。

（25）而占有转移的功能,则是解决犯罪既遂和未遂的区分问题,“所谓交付,就是基于对方的处分行为而取得对财物的占有”:

“对方交付财物,并因此而使行为人占有控制了财物的时候,就是既遂”。

（26）可见,占有转移说认为诈骗罪中处分行为的认定,只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了的观点,实际上是将处分行为等同于占有转移,是不正确的。

其次,占有转移说难以解释案例5中的犯罪着手问题。

因为,“诈欺罪的着手时期,是行为人开始欺骗被害人之时,不问对方是否因此而陷入错误”。

（27）果真如此,在案例5中,甲在谎称借手机而实施诈骗行为时就是犯罪的着手,当乙被骗将手机借给甲时,甲可能因此而成功逃逸占有手机,此时,成立诈骗罪既遂;

如果因为甲意志以外的原因而被抓获,则因手机的占有最终没有转移,故属于诈骗罪未遂。

如果认为,“甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致,甲成立盗窃罪”的话,则使得前面骗取手机的行为属于盗窃预备,然后从自己的手中将手机窃取,但是这种论证难以成立。

对此,占有转移说可能运用占有辅助人理论来加以回应,即将案例5中的甲解释为手机的占有辅助人,然后认为甲监守自盗,构成盗窃罪。

但是这种回应仍然不能成立,因为,甲并不是财物的共同管理人,和乙之间并不存在雇主和雇工、店主和店员之类的上下主从关系。

甲只是因为实施诈骗行为才持有了手机:

而且,按照占有转移说的一贯逻辑,此时手机仍然属于乙占有,甲对手机的握有事实,根本不是刑法上的占有。

（28）既然如此,甲就不是占有辅助人,不能运用占有辅助人的理论来认定甲成立盗窃罪。

再次,占有转移说混淆了犯罪成立与既遂的关系。

日本学者大塚仁认为,“通过行为人欺骗人的行为使对方陷入错误,并使对方以其为基础作为财产性处分行为,交付了财物,即财物的占有必须转移到行为人或者第三人,诈欺罪才达于既遂”。

（29）这实际上是说,占有的转移只是诈骗罪既遂的标准,当占有没有转移时,只能成立诈骗罪未遂。

但是前述占有转移说认为,“乙将手机递给甲,根据社会的一般观念,乙仍然支配和控制着手机,即甲没有占有手机。

甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致,所以甲不成立诈骗罪”,这实际上是认为,没有占有转移就没有处分行为进而否定诈骗罪的成立,而不是将占有转移作为既遂的标准。

这就混淆了犯罪成立与既遂的关系。

再其次,占有转移说有违背责任主义之嫌。

一方面,从本案的行为上来看,甲一开始就是想去骗乙的手机,其主观上的确是诈骗的故意,而非盗窃的故意,把诈骗的故意解释为盗窃的故意,不仅违背了责任主义,而且有使构成要件的犯罪个别化毁于一旦的危险。

另一方面,从我国刑法处罚预备犯的立法例来看,预备阶段也要考虑行为人的主观故意,故意的认识内容是对构成要件事实的认识。

如果将前面骗手机的行为解释为盗窃罪的预备行为的话,那么案例5中的行为人在骗手机的阶段就应该是对自己窃取他人手机的事实具有故意。

但是,在此阶段,很难说行为人不是诈骗的故意。

最后,即便采取占有转移说,本案也应认定为诈骗罪。

就本案而言,有以下几个关键的时间点:

甲“借”手机——乙被骗将手机递给行为人——甲拿着手机走向门边——甲拿着手机走出门外脱离了乙的视线——甲拿着手机逃跑。

在乙被骗将手机递给甲,甲拿着手机走向门边的时候,说“根据社会的一般观念,乙仍然支配和控制着手机,即甲没有占有手机”是没有问题的。

但是,当甲拿着手机走出门外已经脱离了乙的视线时,甲实际上已经实际控制和支配了手机,其“借用”的诈骗已经得逞。

实际上,实践中此类案件多采取持有转移说。

（30）

在笔者看来,坚持占有转移说可能缘于以下两个理由。

理由一,占有转移说论者之所以认为诈骗罪的处分行为只要求财物的占有发生转移就行了,大致是在诈骗罪的法益问题上采取占有说或者修正的占有说。

既然说诈骗罪的法益是侵害了占有,那么,只有被害人基于瑕疵意思“自愿”将财物转移给行为人占有时,被害人对财物的占有才会遭到侵害,这是占有转移说的当然逻辑。

但是笔者认为,即便认为诈骗罪的法益是占有,也不能得出处分行为就是占有转移说。

因为,行为人实施诈骗行为使被害人陷入错误认识,然后基于瑕疵的同意将财物转移给行为人持有,行为人因此而成功逃逸的话,当然也就侵害了被害人对财物的占有甚至侵害被害人的财物的所有权。

可见,这与诈骗罪的法益采何种立场并没有必然。

理由二,占有转移说认为将不能构成诈骗罪的情形解释为盗窃罪,可以防止处罚上的漏洞。

因为,根据有关司法解释,只有在诈骗公私财物价值达20XX元至4000元以上时,才能成立诈骗罪;

（31）但是,只要盗窃财物价值达到500元至20XX元以上时,就可以成立盗窃罪。

（32）以北京为例,盗窃罪的“数额较大”是1000元以上,诈骗罪的“数额较大”是3000元以上,假设案例5中甲的作案地点在北京,虽然甲以诈骗故意实施了骗取行为,但骗取的手机价值只有2500元,所以不能认定为诈骗罪,如果又不能认定为盗窃罪的话,则可能放纵犯罪,所以,只有将甲的行为解释为盗窃罪,才能填补处罚漏洞。

但是,案中的甲确确实实是谎称“借用”来骗乙的,而手机也是乙亲手交给甲的,要解释为盗窃勉为其难。

于是,占有转移说论者就从手机没有转移占有的角度出发,将本案中的“盗窃”解释为出门后再“盗窃”。

笔者认为,前述论者的解释除了难以克服前述理论上的缺陷之外,还存在过度关注社会防卫之嫌。

一方面,盗窃罪和诈骗罪的入罪数额存在差异,是缘于司法解释的规定。

其原因可能是盗窃罪更为常发,抑或是诈骗罪存在被害人的错误等因素。

另一方面,诈骗罪的入罪金额高于盗窃罪,还在于人类社会对诈骗行为的容忍度逐渐升高。

因为虽然同为财产犯罪,但盗窃罪是生活之外的罪行,而诈骗罪却是生活之中的罪行。

（33）果真如此,对于一些没有达到诈骗罪立案金额的诈骗行为,就还在处罚的容忍度之内,运用刑罚之外的手段予以处罚就够了。

如果将不符合诈骗罪成立条件的诈骗行为解释为盗窃罪,不仅违背立法精神,还可能使得罪刑法定成为一纸空文。

3.持有转移说的提倡及其论证笔者认为,刑法中的处分行为不同于民法上的处分行为,有其自身的特点,其外延要远远大于后者;

诈骗罪中的处分行为,只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入错误,进而将财物转移给行为人持有的程度就够了。

（1）持有和相关概念的界分持有（Possess）一词在

英文中的含义是拥有、占有、控制（toownortobeinoccupationofortobeincontrol）。

（34）汉语中的“持有”则有广义和狭义两种理解:

广义的持有即控制、支配,狭义的持有即拿着、握着、带着。

笔者认为,诈骗罪处分行为中的持有是一种狭义的持有,即处分人在有认识的情形下将财物转移给行为人拿着、握着。

首先,这里的持有,不同于民法上的占有。

罗马法时代,占有是一个受到法律保护的事实,是介于所有权与持有之间的一种状态。

而持有即自然占有作为一种基本和单一的事实并不受法律的保护。

（35）罗马法理论认为,占有的构成中有两个重要因素:

一是握有即“占有体素”;

二是意旨即“占有心素”（36）。

16世纪,法国法理学家库雅斯认为,占有的意思因时效取得占有和有令状的占有而不同。

前者占有人应有“所有的意思”,后者只须有“为自己占有的意思”。

占有“须为自己”并排除无意识的行为,否则即是持有。

（37）萨维尼首先将人与物的事实关系出发归结为五种:

①单纯的接触,如偶尔以手触摸物件而对其无任何意思;

②握有,也称持有,即除外部接触外,还有“掌握物件的意思”;

③占有,即与物件接触时是以“所有的意思”,为本人的利益而管领该物;

④善意占有,即占有人除为本人的利益外,更自信其为占有物的所有人;

⑤所有权,即符合所有权制度要求的占有关系（38）。

萨维尼认为所谓占有是指以所有的意思管领物件。

（）19世纪末德国学者耶林认为占有与持有本质并无差异,或者说,占有为常状,持有为例外。

只有在没有法律障碍产生法律效力时的持有才是占有。

可见,库雅斯、萨维尼是以持有为基础,因持有而有为自己所有的意思,从而上升为