张明楷故意伤害罪司法现状的刑法学分析.docx
《张明楷故意伤害罪司法现状的刑法学分析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《张明楷故意伤害罪司法现状的刑法学分析.docx（17页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
张明楷故意伤害罪司法现状的刑法学分析
张明楷：
故意伤害罪司法现状的刑法学分析
一、问题的提出近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。
所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。
至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：
1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，2006年160964件，2008年为160429件，2010年为174990件。
[1]有些地方的故意伤害罪发生率更高。
例如，“2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件1039件1500人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22％和18％。
审查起诉各类刑事案件1090件1607人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16％和13％。
”[2]以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。
在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36％；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26％。
[3]在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6％。
2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7％。
[4]上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。
大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。
[5]从人口的比例来看，结论也相同：
我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。
此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。
如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。
不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。
在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。
就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。
在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。
例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。
日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：
①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。
[6]换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。
如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。
由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。
人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？
对此，当然可能从不同角度作出不同回答。
本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明，[7]而主要从刑法学的角度展开分析。
按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。
由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。
所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。
[8]在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。
二、问题一：
将正当防卫认定为故意伤害罪正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。
但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。
在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。
（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。
这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。
但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。
换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪。
这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。
笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。
第一类（最典型）情形是：
乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。
对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。
例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。
后周围群众报警，陶某在现场被抓获。
经法医鉴定，徐某受轻伤。
某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。
“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。
本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。
被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。
”于是，判处被告人陶某管制一年。
[9]在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。
陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。
其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。
一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。
[10]判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。
可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。
既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。
如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。
然而，天下没有这样的道理。
正不得向不正让步，这是天经地义的事情。
所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。
陶某何罪之有？
其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。
例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声“有贼”后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。
再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。
易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。
既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。
其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。
当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。
笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。
[11]诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。
这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的[12]），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。
亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。
这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。
德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。
例如，德国的罗克信教授指出：
“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。
行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。
只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。
不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。
”[13]日本的大谷实教授指出：
“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。
而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。
所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。
”[14]或许有人认为，我国《刑法》第20条使用了“为了使……”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。
事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。
[15]与我国刑法的表述类似，《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但罗克信教授指出：
“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。
”[16]概言之，即使认为成立正当防卫需要主观的正当化要素，也只需要防卫人具有防卫认识。
在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。
所以，不能否认陶某具有防卫意识。
再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。
这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。
[17]总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。
其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。
换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。
在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？
如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。
但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。
换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。
其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。
在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。
第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说：
“你不要动手，否则我对你不客气！
”但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。
这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。
例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。
2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。
2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。
黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。
9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。
黄某甲用手指着黄某乙说：
“你不要脸，你清地畔清到我头上来了。
”黄某乙也用手指着黄某甲说：
“你不要脸。
”然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。
黄某乙说：
“你再舞抓，我就是一铲子。
”黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。
黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。
法院认为，“被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”[18]在本文看来，这样的判决也是错误的。
前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。
黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。
但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。
这一道理至为浅显。
本文在此特别想说明以下几点：
①黄某乙的警告是完全正当的。
在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。
这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。
②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。
质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。
本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人“在主观上具有报复伤害自诉人的故意”，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。
这显然不当。
③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。
从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。
一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。
这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。
既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。
第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。
这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。
例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。
当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。
郑甲提醒，二人可能还来闹事。
于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。
被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。
戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。
戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。
打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。
然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。
公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。
[19]本文认为，这样的判决并不妥当。
日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。
[20]但是，这样的判决明显不当。
后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。
[21]现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。
[22]这是因为，正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。
①不可否认，在许多情形下，由于不法侵害者突然实施不法侵害行为，防卫人难以事先做好防卫准备。
但是，这只是部分事实，而不是刑法规范。
《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外，司法人员不得将部分事实强加于规范。
②在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实亦即他人正在进行不法侵害时，不可能因为防卫人已经预见而否认对方的行为属于不法侵害，否认不法侵害正在进行。
这是因为，对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做出判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。
[23]③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殴的意识。
即使认为事先做好防卫准备的行为，同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，因而具备了正当防卫的主观要素。
④诚然，当公民预见到他人将要对自己实施不法侵害时，向有关国家机关报告或许是一种理想的选择。
但是，理想总是与现实存在差距。
在上例中，倘若郑甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙还会来闹事之后，袁甲等人向公安机关报告，而此时戴甲、戴乙并没有开始对袁甲等人实施不法侵害，公安机关不可能对戴甲、戴乙等人采取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，结局还是需要袁甲等人做好防卫准备以保护自己的法益。
另一方面，正当防卫以具有必要性前提，但是，正当防卫不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。
既然如此，就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫。
第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。
这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。
例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。
2010年9月18日11时许，武某柱到派出所报案。
2010年9月18日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。
武某柱在与武某某厮打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。
随后武铁柱拨打“110”报警，并在现场等候公安机关处理。
经法医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。
辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。
法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。
“被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为”，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。
但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。
[24]前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。
因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。
本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。
但是，这样的认定并不妥当。
双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。
更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。
双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。
基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。
所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。
前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。
例如，旧中国最高法院1936年的判决指出：
“被告因买菜，与菜贩某甲争论价钱，某甲遂用扁担将其右手腕打伤，被告用拳拦格，致伤某甲左胁肋，移时身死，该甲用扁担殴打，既属不法之侵害，则被告用拳拦格，即难谓非防卫权之作用，至当时用拳抵御，以保护自己之权利，其行为亦非过当。
”[25]又如，旧中国最高法院1940年的判决指出：
“防卫权并不限于为自己之权利，始得行使，上诉人因其母被某甲殴伤，喊叫救命，情势紧急，遂用铁锹将某甲击伤，自系对于现在不法之侵害，出于防卫其母生命权之行为。
”[26]再如，被告人与被害人发生争执后，被害人拧被告人手指，被告人为挣开手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽车上，头部受伤。
日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫。
[27]如果这三个案件发生在当今的我国，大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。
不难看出，我国司法机关对于正当防卫的允许范围明显窄于日本。
然而，与欧美国家相比，日本对于正当防卫的允许范围更窄。
[28]所以，与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。
将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。
这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。
例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殴，并认为甲的行为构成故意伤害罪。
在刑事和解过程中，乙漫天要价，甲不接受，司法人员反复分别做甲、乙的工作。
在此期间，甲、乙双方会托人或者通过行贿要求司法人员为自己谋取利益，或者以上访等相要挟司法人员。
结局是，最终处理总是使一方乃至双方不满意。
例如，2006年至2008年，“汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访、重访和非正常上访案件72件，其中轻伤害案32件，占上述上访案件的44％，居各类案件之首。
”[29]为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？
从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。
不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。
第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。
这种观念显然不当。
一方面，如前所述，在不法侵害尚未发生时，即使报告司法机关，司法机关也无能为力；另一方面，在不法侵害正在进行时，即使报告司法机关也无济于事。
我们的司法机关在接到报警电话时，并不能在一、两分钟内立即赶到现场，一、两分钟甚至还可能打不通“110”电话。
在这种情形下，要求公民只报告不防卫，明显意味着要正向不正让步、法向不法让步。
可是，正不应当向不正让步，法不得向不法让步，期待公民容忍不法侵害的做法，明显不符合正当防卫的立法精神。
第二，一些司法人员习惯于认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。
前述将武某柱的行为认定为相互斗殴就说明了这一点。
法院认为，武某柱与武某某是相互斗殴，由于武某柱持撬杠将被害人武某某砸伤，便转化成严重危害他人生命健康的不法侵害行为，构成故意伤害罪。
可是，如果武某柱不使用工具，又怎么可能制止武某某的不法侵害？
生活常识告诉人们，在对方进行不法暴力侵害时，只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。
例如，在乙先动手对甲胸部击一拳时，如果要求甲也使用相同力量对乙胸部反击一拳，那么，结局只能让二人一直持续相互拳击下去，而不可能制止不法侵害。
只有当甲反击的力量大于乙的力量，或者使用有效工具压制乙的行为，甲才可能保护自己的法益。
所以，将正当防卫理解为“单纯制止”不法侵害是不符合生活常识的。
第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致
升级会员 