090711浙江省律师协会最新司法解释高级研修王闯晚上Word文档下载推荐.docx
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第二，这几年审判实务中，也就是针对合同的案件经常出现的一些疑难问题，比方很多利益损失的计算，还有代权人的约定这些等等都做了相应的规定。
我想，今天晚上利用这个机会向各位介绍，主要《合同法》司法解释二和我们下礼拜即将印发的文件，里面有一些主要问题给大家介绍一下。
我想今天向各位介绍的内容主要围绕以下四个专题：
今天想向各位介绍的是上面四个专题，（PPT）。
在介绍前面四个专题之前，我想用三言两语勾勒一下：
第一，关于违约金条款法律适用问题。
我们知道在80年代《合同法》取代之后，到《合同法》解释
（二）出台之前，包括《合同法》解释
（二），里面有关于违约金条款如何适用存在巨大的争议，可以说众说纷纭。
实践中，如何判决违约金过高，它的标准是什么？
衡量方法是什么？
如果人民法院能不能主动调整违约金的数额，如果一个合同解除了，违约金还能不能适用？
这是违约金的问题，在实物中争议比较多。
第二、关于强制性规定区分原则问题。
这次《合同法》（解释二）有一个条文非常简短，它对《合同法》中第52条第五项关于强制规定有个抽象的确定，这个条文如何理解适用？
在实践中如何操作？
第三，关于情事变更原则的适用问题。
在《合同法》起草的时候，当时专家为主的意见稿当中，曾经规定有情事变更原则。
《合同法》在征求意见以后，这个条文没有了。
这次《合同法》（解释二）又重新规定了。
目前的阶段，我们面临的问题是全球在2007年8月份以美国次贷危机为导火索又印发的全球金融危机，以及我们国家面临改革开放30年以来最大的经济调整形势下，我们在审判实务中如何用情事变更原则。
包括东南沿海地区，在经济危机冲击比较大的区域内，部分当事人主张情事变更原则，对于这样的情况，我们法院应该如何对待？
第四，这个问题可以说是争论多年了，也是使法官倍感困惑的一个问题。
所以说我们通常说到一个合同如果出现违约行为，通常情况下90%都会出现所谓的“可得利益损失”问题，但是在审判实践中可以发现很少有法官对当事人提出的“可得利益损失”予以支持，至于原因是什么？
我想法律虽然规定了利益，应该给予保护和采纳，但是关键是实际操作的规则并不明朗。
所以说法官基于审判风险的一个想法，虽然他心里面认定可得利益是存在的，但是不知道如何运用，所以很多法官就不愿意实施和支持了。
我曾经看过一份法官的判决书，法官在判决书里面说到可得利益是的确存在的，但是因为无法计算所以没有办法支持，我想这样的判决内容与其这样还不如不要写，因为本身你就为当事人提供了一个非常好的上诉和申诉的条件，所以并不是说你不知道如何认定或者是计算，你就不予支持，所以今后的修改文件也会做了一个规定，也就是今后在审判实务中如何认定计算可得利益计算和认定。
以上就是今天三个小时向大家介绍的主要内容。
下面我们按照四个专题的顺序逐一展开。
关于违约性的问题，我想里面也要分解为几个具体的问题。
在什么情况下存在，包括民法中，它的原点在什么地方？
我们认为争论的原点在于理论界和事务界不同的学者，不同的法官对《合同法》114条违约金性质的认识这方面存在不同的看法。
我们《合同法》解释二在明确违约金条款的前提下，我们应该如何认识违约金的性质？
大致梳理一下，理论界和实物界关于违约金有四个观点：
第一种观点称为“补偿说”。
“补偿说”认为，我们在衡量违约金的时候，应该看到违约金的功能，其实就是在于弥补违约的损失。
它的观点可以用一句话来涵盖，“违约金是当事人事先在合同中对损害、赔偿的一个预定。
”这就是它的全部的理论观点。
它的依据就是《合同法》第114条第2款中：
“约定违约金低于违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
”你认为违约金低了，我给它调大，可以增加一点，从而可以弥补违约人的损失，所以这是它的理由和法律依据。
第二个观点称为“惩罚说”，这个观点相对来说比较充分，以下我想说一下三个理由。
第一个理由就是尊重当事人的契约自由，比如说我们平常把握问题的一个非常重要的因素就是当事人的意识自治，当事人在合同中已经明确的约定了违约金是惩罚性，虽然合同表明了1000万，但是在契约中明确约定，如果出现违约行为，不管违约是不是造成了损害，我们的违约金就要支付2000万。
很多法官认为，说这样是属于当事人的契约自由，它约定违约金的目的就是为了使当事人严守合同，所以应该得到支持。
因为当时签订的时候在白纸黑字在合同上已经写明了，这个是违反了规定的，所以应当尊重当事人的契约自由。
第二个理由，我们要看到第114条第2款后半句中说的：
“约定违约金过分高于违约造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。
我们要看到关键词，第一过分高于，第二适当减少。
这说明什么？
说明立法者赋予了法官和仲裁人司法自由裁量权。
其中的过分高于，强调的是“过分高于”，从字面上可以理解，在一般高于情况下当事人即使提出了要求行使违约金减少，人民法院、仲裁机构可以不予以支持，是可以驳回你的请求。
在这种情况下，体现了很强的惩罚性。
第三个理由，它还直接引用了《合同法》第114条第3款规定，“当事人就迟延（同音）的问题这种约定违约金的情况下，除了支付违约金还要履行占有”，支付违约金和履行占有两者是并列的，并不是一个性质的违约金。
在这种情况下，举例来说，比如说你签订一个合同已经足够弥补损失了，为什么还要支付违约金呢？
违约金补偿损失的功能非常弱，其实它具有极强的惩罚的色彩。
所以说这三点理由相比起来比补偿理由更加充分。
第三种观点我们称之为补偿与惩罚双重说。
我们看114条第2款的时候要综合看，前面是补偿性，后半句强调惩罚的功能，所以应该解释为以补偿为主，惩罚为辅。
违约金虽然来源于当事人的契约自由，但是并不是当事人契约自由所能完全涵盖住的，同时它是民事责任，我们看《民法通则》，在《民法通则》中，我们的立法者把违约金规定在违约的一方，说明它是一种民事责任的一种形式。
谈到民事责任的时候，背后是国家干预，是一种司法介入。
再一个问题如果从经济学角度来看的话，其实就是市场竞争和国家互相干预之间此消彼涨的关系。
如果在十九世纪，英美他们国家强调契约自由，所以说他们那个时候说合同的疗法是当事人之间的法律。
契约自由也成为一个非常神圣的原则，但是我们应该注意到，从十九世纪到二十世纪的下下叶，契约自由发生了很大的变化。
也就是说市场竞争并不是绝对的，同样在民法上的体现，在合法上的契约自由也不是绝对的违约金，当你非常过分的情况下，当很多合同条款成为一方欺压另一方工具的情况下，特别是当违约金条款成为了暴利工具的条件下，国家是必须干预的。
像在美国出现了金融危机，他们首先做到了让国家干预，所以说当时美国所谓的绝对自由的市场，仅仅是在十九世纪的时候，进入二十世纪下半叶之后，无论是在经济领域还是法学领域，或者是司法领域，国家干预的力度是越来越大。
我想在这一方面，《合同法》114条第2款，请人民法院进行适当的减少，体现了立法者对违约金的规定，应该让它保留一个部分，也就是说国家干预应该给予适当的调整空间。
第四种观点，我们把它简单归纳了一下，叫“目的解释说”。
这种观点从逻辑的焦点性而言，是非常周严。
它是层层递进，第一层是说我们要尊重当事人的契约自由，当事人在合同之中明确约定了违约金性质的情况下，比如说他在合同当中约定违约金就是惩罚性的，我们应当尊重当事人的契约自由。
第二层解释只有在当事人没有就违约金的性质约定不明的情况下，这个时候要运用《合同法》第六十一条的规定太少了，它上面写到可“如果双方就违约金的性质达到了协议的话，那么就要按照协议来解决”。
所以这个第二层次背后也是对契约自由的一个遵循。
那么第三层，也就是只有在双方达成补偿协议的情况下，那么这个仍然就是当时没有约定的时候怎么办呢？
就是我们要运用合同借读来解决，当这些解释方法都用完了之后，我们仍然无法证明这个违约金的性质怎么样，只有在这种情况下，我们才能把它推定为是双重性质。
以补偿为主，以惩罚为辅。
刚才我们梳理了一下理论界和实物界的几种观点，我们要取舍的话，无疑就是在第一种、第二种两种中取了二分之一，那么我们要选只能在第三、第四种来选择。
“目的解释说”道理充分了一点，通过我们在在调研或论证过程当中，发现一个问题，这种观念虽然逻辑上能够充分的处于一种自圆状态，但是它人为的限制了解释的《合同法》第114条第2款，因为这里面增加的一个前提，就是“当事人对违约金的性质没有约定或者约定不明”，而我们仔细看一下114条第2款的《合同法》中没有这个约定，没有说“当事人约定不明或者约定不明的情况下适用”。
所以这种情况下我觉得就不可能第四个方面。
所以我们最后决定说还是用“双重性说”，因为这和中国的文化是密切相关，我们中讲“中庸之道”，“中庸之道”是理想状态，今天我们谈“双重说”，既然要看114条的前半段，也要看到114条的后半段，那么至于说到114条的第3款规定的，它所针对的是对各种违约行为的一种履行方式，也就是迟延履行，违约这一条形式是十分多样的，所以第114条这一款只能说是一个特别的条款，它并不能适应所有类型当中的违约金情况，所以我们最后把它称为“双重说。
”
我想下面我们来进一步的推动我们最高法院的啊一个案例解说一下，这个案例是最高法院（2004）民二终字第125号判决。
这个案子是我在2005年的时候办的，它原审判的是山东高院，他们省委会常务三次，主要讨论的论点，也就是这个案件当中有21个焦点问题，其中就违约金是否过高问题他们的争议非常大，这个案件的基本情况相应来说系统比较多，我想简单的提一点，这次是双方，一个是青岛啤酒，一个是光明公司，青岛啤酒和光明公司他们签订了一个啤酒的经销协议，也是一个啤酒买卖的契约书。
他们在合同当中是这么定的：
在青岛地区他分为几个城区，在青岛的几个城区之内，青岛啤酒只能向光明公司来供啤酒，由光明公司在这几个区内独家经营，不得向这个区域内的其他经销商提供啤酒。
按照双方的合同定在1997年，到2003年双方发生纠纷的时候，青岛啤酒在7年之间大大小小的违约行为不下70、80次，这么算下来违约金达到了1.7亿，双方争论违约金是不是高？
双方违约金是如何算的？
他们在一开始定啤酒经销合同的时候，就说如果有一方违约了，按照日万分之四来赔偿。
那么我在审理案件的过程中，发现光明公司的法律意识非常强，因为从缔约那天开始就注意这一点了，因为将来一旦发生事情的话，他要有相关的诉讼证明作为证物的。
后来青岛啤酒在违约的过程中，光明公司向青岛公司发了很多违约的函件，而青岛公司在收到函件之后，要么签字，要么就做个别的修改，所以说法院在讨论案件的时候因为数额过于大，因为他们的标的额很大，最高也不到一个亿，？
但累计下来的违约金达到了1.7亿。
这样我们最后定下来就是说，根据最后这70、80份函件计算，数大就不认，数小就认。
这样的判决最后导致双方都不服，上诉到最高法院，这样就分到民二庭，就是分到了我的手里。
我看了之后感觉难怪双方都是不服，因为这些函件性质都是一样，你要认了就全认，要不认就不认，你不能说只认数额小的，不认数额大的，这样的话双方都不满意。
后来我们讨论到最后，这些函件的分布和要约承诺这两个要素，认了之后才可以拿到1.7亿，青岛啤酒主张违约金过高，我们按照《合同法》114条第2款的规定，把合同违约金下调了。
因为是21个掉点，所以说在判决的时候就写了21个段，所以加起来这是我印象中，我判的这么多案子里面字数最多的一个案子，大概3.5万字左右。
这个大家可能会觉得比较惊叹，因为我一年办的案子不会超过10件，所以自然就会感到比较多，如果你办的案件虽然这么少，才写几百字，而我们很多基层法院的法官，据我了解的北京海淀区的法院，有一个法官创了一个记录，一年办了1000多件，根本就没有双休日，特别是我们国家在改革开放发展的进程中，尤其是转型时期，社会各个利益集团、各个阶层的矛盾纠纷非常尖锐，因为无形中可以看到人民法院受理案件的性质有很多，已经超过了司法所能承受之重，他解决的是整个社会的矛盾，而案子只要进入了法院就要审。
所以说在这种情况下，他要办1000多个案件的话，还要他案件结束了以后写成论文一样，太苛刻了。
我在社科院的很多同学他们已经在著名的高校担任教授、博导，我们经常碰面探讨问题，他们说你们法官写得过于适当了，判决书下面就那一小段，也就400、500字左右，你们没有把事情说透，我说你看了判决书，结果对不对？
他说结果是对的。
我说如果给你1000件案件，让你一年办完，而且一天要写一篇论文你试试，他说不可能，因为一个人的时间和精力是有限的，我觉得有的时间不能要求太苛刻。
在这种情况下，只要要求判决的结果是公正的，就可以了。
如果办案的数量下来了，判决理由一定要说清楚。
针对违约金条款的问题我谢了两个段落，其中这是第一个段落。
在段落中我写到，光明公司提出的赔偿标准已经高达青岛地区经销鲜啤酒的毛利润的20倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近6倍，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。
鉴于青岛啤酒公司在诉讼期间提出违约金赔偿标准和赔偿数额过高的要求，本院依据合同法第114条第2款的规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的2倍。
我说当一个案件适用的法律依据是。
否则的话不要轻易改，因为我们调为2倍，有的人认为应该调为2.5倍，我认为说不过去。
因为2.5倍并不比2倍合理到哪去。
法律明确说适当调整，因人而宜，因法官而异，只要没有离谱，只要遵守了《民法通则》的公民诚信原则，我想是被接受的。
而往往我们很多法官在施用第110第2款的时候给一个固定比例的实用权，而这个想法虽然是比较良好，但它的结果往往是机械化使用，一个放之四海而皆准的标准，它会导致实质的不公平。
这之后我在判决书里又写了第二段话，这段话谈到高等法院对这个案件的法律性质是如何认定的。
刚才我们说的“双重说”，《合同法》第114条已经确定违约金制度系以赔偿费违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约放；
违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式。
因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条，更是如此。
如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为予以支持，在有些情况下，无益于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方未取得高额违约金而故意引诱对方违约。
鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。
那么在这个原则当中，就是刚才我们谈到的，也就是契约自由应当是作为第一位的，但是它不能违反契约制度，有人说是绝对的，有人说当成一种约定，它必须在公平和公信原则的规定当中，大家可以看到，为什么现在民法加上了一些像诚信原则、公信原则这些类型的原则，其实这些规定都是对我们民法正义的一个彰显和体现。
我们可以从二十世纪下半叶看一看英美契约法，看一看大陆法系的合同法最新的变化。
违约金本身就是违约，就是违约金条款，我们不能让它处于异化状态，也就是不能让它跟原来要发挥的功能越来越远，而变成的另外的一种东西。
现在如果任由当事人约定的话，往往变成了另外的东西，就像我们说它变成了一个符号，变成了一个工具，如果仅仅说使对方能够严守契约的话，发挥这样的功能，契约是接受。
适当的惩罚也是可以理解，但是如果它演化到变成一个符号，变成工具的话，也一定是违约的情况。
它变成套利的工具，这是任何一个国家的《合同法》都不允许出现的情况。
本来一块表的在正常的市值是2000、3000元，为什么有些会卖到上万，难道是世界名牌？
包括很多车，也是代步工具，也有值几百万，还有男人的西装、女人的化妆品，动辄几万元，这个时候就变成了一种炫耀品，变成了一种符号。
像美国一带的发达国家，本来金融工具作为符号的一种，它更好的使社会资源或者经济资源得到合理的利用，但是在人性的贪婪和逐利的驱动下，它就出现了一种异化状态，我们可以看到，美国的交易层衍生出金融产品交易，原来法律规定衍生金融产品的杠杆不得超过15倍，但是后来好像是上个世纪90年代他们的现金交易取消了，取消之后就变成了自由发展，当时就提出要契约自由。
那么他们的衍生金融产品的高杠杆率在资料中显示达到了几百倍，个别情况下达到了上千倍，这个时候已经不仅仅是金融工具，已经变成了骗钱的工具，它骗的我认为就是发展中国家的钱，因为它完全是靠一种高级的骗术技巧来赚这个钱的。
而且他们还违心的说，我们的高级人才都在金融领域，那么我想这种高智商也就是一种金融骗术。
我们想在我们社会主义市场经济刚刚发展的时候，在在契约自由、在市场竞争、充分竞争这样的一种鼓吹之下，往往会激发当事人在契约自由中任意来定律不公平的条款，违约金条款貌似是为了鼓励当事人严守契约，但在很多情况下过高的违约金其实都变成了一种套利工具。
我们可以看上海法院曾经办过一个案子，它的标的额是7个亿，约定违约金是10个亿，结果最后查明其实根本就没有，那这种情况下这105的违约金是不是该给？
上海的法院说是给，因为说是契约自由，但是我们的意见是不给，应该按照原来《合同法》规定的，你到底有多大的损失？
然后是不是属于恶意违约？
如果在它没有损失的情况下，给于12亿的违约金是很高的，因为你没有多少的损失。
所以我觉得这里体现了我们对《合同法》114条第2款中立法精神的理解。
所以说虽然说应该尊重契约自由，但是要以契约正义来作为制约，不能完全的让它自由，不是说随便定的，定完之后就马上的判。
我想这样的话，又是从现在《合同法》又倒退会了近代《合同法》。
也就是说十九世纪契约自由，市场经济绝对的那种旷世的情况。
而那个时候世界本身已经产生了金融危机，所以就把它否定掉了，在适当的时候国家进行干预，所以1925年之后，以美国开始出现了经商银行，它的经济学出现了凯恩斯主义，凯恩斯主义当时主张一定要加强国家干预，后来发现国家干预一旦力度大的话，市场活力就受到了限制，所以说后来出现了一个HIGH的（同音），就是给我们创造了一种新的自由体，就是我们要以市场为主，国家要进行干预，干预的步骤要少，这种提法没有几年，美国爆发了全球金融危机。
这个时候奥巴马上台之后就强烈了要国家干预，其实就跟我们社会主义国家管理者一样，就是要通过国家干预，把问题完全丢给市场，那只是18、19世纪的事情，而现在没有这样的情况，市场并不是万能的市场，无形之手有的时候会失灵的。
同样政府也不是万能的政府，我们的计划经济已经证明，100%的国家干预会导致政府失败。
所以说比较好的方法，就是市场竞争和国家干预两者的比例如何配比要解决好，所以我们国家在世界各国经历经济发展的经验当中证明，我们要搞社会主义市场竞争，我个人理解，社会主义是代表国家干预，市场代表了自由、竞争，这个思路都体现在《民权法》的规则当中。
那么我们在传统法律中违约金这一块展开来说，允许契约自由，允许市场竞争，但是你的东西不能过度，如果过度的话会变成一方利用优势地位来欺压另一方的一个新的奴役工具，这个时候国家必须干预，而要以司法接入的方式进行呼吁，国家进行相应的干预。
第一个问题谈完之后，现在看看第二个问题。
我们如何认定违约金过高？
标准方法是什么？
有几个不同的看法，有很多法官总愿意拿合同的标的额来评价，这标的额1000万违约金100万，觉得并不高，才加10%不高。
还有很多法官以合同没有履行的标的部分来作为评价尺度。
另外一方面，都是实践中的方法，但是他们都没有法律的根据。
因为按照《合同法》第114条规定，它只给了我们唯一的标准，这个标准是最主要也是最基础的标准。
违约造成损失，也是《合同法》解释二所提到的违约造成的实际损失。
这是法律规定的评价违约金过高和过低的一个标杆，当然我们学界有一个观点认为，说114条第2款规定本身就是一个倒果为因，就是先拿违约金，然后来衡量违约金是惩罚性的还是补偿性的？
这个在审理上，也就是在逻辑上是一个倒果为因，现在我们也不用谈，因为理论上说白了，我个人认为不同的学术背后是不同利益集团、不同利益阶层的诉求。
我认为无论是经济学说还是民法学说，它都是各个利益集团、社会各个利益阶层，它的利益诉求就批上一层外衣了。
所以我们说《民法通则》是什么？
就是问题的本身，有不同的利益束缚，有不同的利益阶层，他们各自在理论上的表达、观点、学术激烈碰撞，博弈之后形成一个各方都能接受的和谐状态，这个状态在民法通则中是一个“通说”状态。
所以我们可以看到很多国家的《民法典》中规定说，有法律的依法律，没有法律的依习惯，没有习惯的依交易惯例，没有交易惯例的依民法通说，那么它为什么要依据民法通说呢？
因为民法通说是各方都能接受的。
我经常在法院系统和各位法官探讨，我经常说我们不要轻易的用一个新学说来判断，因为很多年轻的法官刚从学校毕业，因为我也刚工作的时候信心满满，以为自己学到的东西都是对的，都是真理，但是我们在法律界里，应该是有两个角度看问题。
一个是立法部门的角度，一个是司法部门的角度看。
我认为在目前国家的架构之下，只有全国人大常委会或者党工委以及最高人民法院，包括最高人民检察院，立法解释机关才有权利真正在实践中从立法的角度解释问题，而各级法官是没有从立法的角度看问题，如果这样的话，每个法官都从立法的角度看问题，我们的司法工作就乱了。
《物权法》出来，很多法官在适用的时候说那条有问题，错了等等，这些问题不需要法官来衡量，你可以进行学术的探讨。
在征求意见的时候，我们建议用德国的好一点，法国的好一点，用台湾的好一点，但是一旦定了，就不能再说这个不对，那样的话我觉得不行。
在违约金过高这方面，应该看到法律有文件规定只能以违约金的损失为衡量标准。
这个问题在司法解释的过程当中，先后形成了两个方案，这两个方案是水火不容。
但非常遗憾的是司法解释竟然把两个文案放在了一起，所以我觉得非常奇妙。
两个方案是什么？
第一个方案民二庭提出来，通过这些多年审判实践总结出来，第一方案称为“综合方案。
第二方案是我们研究室开发的，他们的方案是固定比例，他们认为30%来作为衡量违约金是否过高的标准，我想下面再详细的阐述综合方案之前，先说第二方案固定比例方案的理由是什么？
它有两个理由：
第一实物的需求。
因为我们很多法官因为案件量很大，浙江、中院平均的审案是300—450件，从去年开始到今年，因为全球金融危机和国内经济形势调整的影响，案件比例增加了30—35%左右，所以法官的负担非常重。
今天下午我跟辖区法官同仁介绍的时候，我说在这个问题之上，在面临大案件的时候，我觉得作为法官同仁，我说我们要坚决贯彻党的科学发展，要保重好身体，只有把身体保重了，在繁忙的工作当中不要让身体出毛病。
如果身体出毛病，我们住院，得了重症，这个时候你再想为中国司法界做贡献是心有余而力不足。
我们跟全国人大座谈，座谈的结果是什么？
在国家机关的范围，癌症率最高的是法官，比例非常高。
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