多名国内著名法学专家解读《侵权责任法》及法律全文解释一Word文件下载.docx

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从本条第二款所列举的十八种民事权利可知，此“民事权利”，以“绝对权”为限。

民事权利之外的“合法利益”，应包括人身利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。

现行民法通则未规定“隐私权”，属于立法漏洞。

1993年最高人民法院关于名誉权的解释，对此项漏洞进行弥补，将“隐私”作为一种人格利益予以保护，使“披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权责任。

但所谓“隐私”，属于个人不愿他人知悉的个人生活秘密，披露他人隐私并不一定损及他人名誉。

按照最高人民法院此项解释，如披露他人隐私而未损及他人名誉，则行为人仍将不承担侵权责任。

本条第二款规定“隐私权”为一种特别人格权。

按照本法规定，侵害隐私权是一种独立侵权责任，其其责任构成，仅有擅自披露他人隐私一项要件，而不考虑是否因此侵害他人名誉。

1993年关于审理名誉权纠纷案件的解答，关于“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理”的解释（第7问第3段），当然被废止。

二、过错责任原则

第六条规定：

“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

本条第一款关于过错责任原则的规定，是以民法通则第一百零六条第二款的规定为基础，加以简化而成：

以“行为人”概念涵括原文“公民、法人”两个概念；

以“侵害他人民事权益”一语，涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。

使关于过错责任原则的表述，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。

本条第二款，关于“过错推定”的规定，是新增的。

从第二款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”，而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。

按照本条第一款关于过错责任原则的规定，凡属于适用过错责任原则的案件，原则上须由原告证明被告有过错（至于要求原告证明达到什么程度，将因案件种类不同而有不同）；

按照本条第二款的规定，如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型，则不要求原告就被告有过错举证，而是要求被告就自己“没有过错”举证；

如果被告“不能证明自己没有过错”，法庭即应认定被告有过错，而判决被告承担侵权责任。

质言之，凡属于法律规定“推定过错”的案型，适用本条第二款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；

属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用本条第一款规定，举证责任及举证不能的后果一般应由原告（受害人）负担（要求原告证明达到什么程度，因案件种类而有不同）。

本法规定“推定行为人有过错”的案型，主要是第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的所谓高楼抛物损害责任、第八十八条规定的堆放物倒塌损害责任、第九十条规定的林木折断致人损害责任、第九十一条第二款规定的窨井等地下设施损害责任、第八十一条规定的动物园的动物致人损害责任。

三、无过错责任原则

第七条规定：

“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

按照本法内部逻辑关系，第七条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。

第七条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。

要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则，必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。

因此，一切追究无过错责任的案件，所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定，而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。

凡是本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型，均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。

现代侵权法上的无过错责任原则，是作为过错责任原则的例外规则。

相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言，无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。

换言之，在法律规定适用无过错责任原则的案型，法庭在判断被告应否承担侵权责任时，根本不考虑被告有无过错。

既不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。

只要法庭审理查明，加害行为与原告所受损害之间存在因果关系，即应判决被告承担侵权责任。

四、共同侵权行为

第八条规定：

“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”

第十一条规定：

“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

共同侵权行为人应当承担连带责任，为各国民法共同制度，且多数民法典设有明文规定。

民法通则第一百三十条规定：

“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

”民法理论和实践，关于共同侵权行为之成立，是否以各行为人间存在“意思联络”为要件，存在分歧意见。

多数学者主张，不要求“意思联络”，只要有“行为上的关联性”，即可成立共同侵权行为。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释，以民法通则第一百三十条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：

“共同故意或者共同过失”的共同侵权；

“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。

前者相当于“有意思联络”的共同侵权，又称“主观共同”；

后者指存在“行为上的关联性”的共同侵权，又称“客观共同”。

本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路，就共同侵权行为，分设为两个条文，第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为即“主观共同”，第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为即“客观共同”。

值得注意的是，第八条所谓“共同实施”一语，指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。

若无“意思联络”，不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”。

故本条所谓“共同实施”，亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”，即所谓“主观共同”。

第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，亦即最高人民法院解释所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”，亦即所谓“客观共同”。

“分别实施”一语，指行为人间不存在“意思联络”、各自分别实施侵权行为。

若“分别实施”的侵权行为造成“不同”损害，应当属于一般侵权行为，由各人对自己的行为造成的损害结果承担侵权责任，不发生“连带责任”问题。

仅在“分别实施”的侵权行为造成“同一损害”情形，才有作为共同侵权行为处理，使行为人承担连带责任的必要。

考虑到，符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的，并不都构成共同侵权行为，还可能构成所谓“原因竞合”。

共同侵权行为与“原因竞合”的区别在于：

分别实施的各个侵权行为，是否都足以造成全部损害？

各个侵权行为都足以造成全部损害的，构成第十一条“客观共同”的共同侵权行为；

各个行为不足以造成全部损害，须相互结合才造成全部损害的，则不构成共同侵权行为，而属于“原因竞合”。

最后概况一下，构成第八条规定的“主观共同”侵权行为，须有两个要件：

一是“二人以上共同实施”侵权行为；

二是“造成他人损害”，而不论造成的损害是一个或者多个。

构成第十一条规定的“客观共同”侵权行为，须有三项要件：

一是“二人以上分别实施”侵权行为；

二是分别实施的行为“造成同一损害”；

三是“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。

第三项要件，为区别行为关联的共同侵权行为与“原因竞合”的关键，应特别留意。

五、教唆和帮助

第九条规定：

“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；

该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。

本条第一款规定“教唆、帮助”成年人，教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。

此是将教唆、帮助他人实施侵权行为，视为共同侵权行为。

本条第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人实施侵权行为，教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”，而非承担“连带承担”。

第二款第二句规定，在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形，如监护人未尽到监护职责，则监护人“应当承担相应的责任”。

此所谓“相应的责任”，是指与“监护过失”程度相当的责任。

法律明文规定，存在监护人过失时，监护人不得免责，有利于促使监护人履行监护职责，有其实质意义。

本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为，教唆人、帮助人“应当承担连带责任”。

条文中所谓“他人”，属于“泛指”，包括成年人和未成年人。

严格解释，教唆、帮助未成年人实施侵权行为，已经被第一款所“涵括”，则教唆人、帮助人亦应与行为人承担连带责任。

此外，仅须补充规定教唆、帮助未成年人情形的“监护人责任”即可。

但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则，既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任，亦未采第二次审议稿的办法，明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”，其立法理由何在？

从本条第二款条文之修改情形，可以推知立法者所作政策考虑是：

如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”，将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人（其家庭或监护人）经济地位较优时，受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；

如果区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形，受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。

有鉴于此，立法者为摆脱此两难困境，干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为的侵权责任承担，委托人民法院根据具体案情予以裁量，故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。

人民法院依据此项委托授权，于审理教唆、帮助未成年人实施侵权行为案件时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”；

反之，如教唆人、帮助人不具有赔偿资力，则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，保障受害人能够获得完全的赔偿，自不待言。

六、共同危险行为

第十条规定：

“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；

不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。

民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。

现行民法通则并未规定“共同危险行为”，但我国民法理论和裁判实践在共同侵权行为之外，认可“共同危险行为”之存在。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条：

“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

”本法在总结民法理论和实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种独立的侵权行为类型，并且将适用范围由“危及他人人身安全”的行为，扩大到“危及他人人身、财产安全”的行为。

按照第十条的规定，构成共同危险行为的要件有三：

一是行为人为多数，即条文所谓“二人以上”；

二是行为本身具有危险性，即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”；

三是“不能确定具体加害人”。

符合这三项要件，即应成立“共同危险行为”，而由各行为人对受害人承担连带责任。

至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”，均不在考虑之列。

须补充一点，本条规定“能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任”一句，目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。

如“能够确定具体加害人”，则已不属于“共同危险行为”的范围。

这种情形，如确定的具体加害人为一人，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任；

如确定的具体加害人为二人以上，则应构成“共同侵权行为”，应依据本法第八条、第十一条的规定，由各行为人对受害人承担连带责任。

七、原因竞合

第十二条规定：

“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

侵权法上所谓“原因竞合”，是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。

既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”，也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。

“原因竞合”，是“共同侵权行为”之外的独立“类型”，其侵权责任之承担，不能采取“连带责任”形式，而是按照各个原因对于损害后果的发生所起“原因力”（“作用力”），以确定各个原因所应分担的侵权责任份额。

现行民法通则未规定“原因竞合”，而我国民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。

最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款规定：

“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

”起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上，专设第十二条规定“原因竞合”。

最高人民法院前述解释，首先以“没有共同故意或者共同过失”一句，将“有意思联络”的共同侵权行为排除在外；

然后以数个加害行为的结合“态样”之属于“直接结合”抑或“间接结合”，作为区别“客观共同”侵权行为与“原因竞合”侵权行为的标准：

如属于“直接结合”，应构成“客观共同”的共同侵权行为；

如属于“间接结合”，则应构成所谓“原因竞合”侵权行为。

实践表明，上述解释以结合“态样”之属于“直接结合”或者“间接结合”作为划分标准，在裁判实践中仍然难于掌握，故为本法所不采。

按照本条规定，构成“原因竞合”的要件有三：

一是“二人以上分别实施侵权行为”。

此项要件之着重点在“分别实施”，据此区别于第八条规定的“共同实施”的共同侵权行为，即“主观共同”的共同侵权行为。

须特别说明的是，对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥，实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”，也可能是“一人”或者“数人”的行为与“一物”或者“数物”的“危险性”发生“竞合”。

还须注意一点，民法上所谓“行为”有“积极行为”与“消极行为”之别。

本条所谓“行为”，仅指“积极行为”，而不包括“消极行为”。

例如，根据本法第三十七条的规定，在第三人的行为造成他人损害情形，负有安全保障义务的人“未尽到安全保障义务”的，仅应“承担相应的补充责任”，而不构成“原因竞合”；

根据第九条第二款的规定，在教唆、帮助未成年人实施侵权行为的情形，如监护人“未尽到监护职责”，仅应“承担相应的责任”，而不构成“原因竞合”。

二是“造成同一损害”。

此项要件之着重点在损害之“同一性”，即造成的损害是“一个”，而不是“两个”或者“多个”。

实际生活中，常有这样的案件，前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害，后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害，属于造成“两个”损害，应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任，后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理；

前一行为造成受害人人身伤害，受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡，属于“两个”损害，应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任，医疗机构对受害人死亡承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理。

三是各个原因“都不足以造成全部损害”。

此项要件的着重点是，各个原因都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”，必须各个原因“结合”才造成“全部损害”。

反之，如果各个原因“都足以造成全部损害”，则应根据本法第十一条的规定成立“客观共同”的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。

补充说明，此项要件是区别“原因竞合”与“客观共同”的共同侵权行为的标志，已经规定在本法第十一条，故本条省略。

按照本条规定，构成“原因竞合”的法律效果是：

“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

”条文未明示“确定责任大小”的标准，按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款，应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。

在由数个“行为”竞合造成同一损害情形，可以比较各个行为人的“过失大小”，据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额；

在行为与“物”竞合造成同一损害情形，因“物”无所谓“过失”，因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”，据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。

如果既难于比较“过失大小”，也难于比较“原因力比例”，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。

在上世纪90年代，中央电视台《今日说法》报道北京的法院审理的一个十岁小孩被高压电击伤害的案件。

案件事实是，被告甲所有的配电房既未设置隔离围墙或者栅栏，亦未设置高压危险的警示标志；

从高压输电线路连接该配电房的高压连接头按原设计距配电房顶的垂直距离为2米，被告乙施工队在进行检修时擅自将高压连接头下移至距屋顶1点4米；

被告丙紧靠该配电房违章建房，该违章建筑房檐与配电房顶处在同一水平面，且相距仅半米。

受害人为捡拾落在配电房顶的玩具（风筝），先爬到被告丙的违章建筑房顶，再跨过半米距离到达被告甲的配电房顶，被距房顶仅1点4米的高压连接头放电击伤致两臂截肢。

本案三个原因（配电房、违章建筑、将高压连接头下移）分别均不足以造成原告损害，三个原因相结合（竞合）方才造成原告损害，属于典型的“原因竞合”。

八、人身损害的赔偿

第十六条规定：

“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。

造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第十七条规定：

“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

将第十六条关于赔偿项目的规定，与最高法院关于人身损害赔偿的解释（2003年）第十七条的规定对照，我们注意到本法第十六条“遗漏”了两项：

一是“营养费”，二是“被扶养人生活费”。

这里先说“营养费”，2009年8月20日修改稿第十七条曾经增加“营养费”一项，而此后的第三次审议稿又删去“营养费”一项。

其理由是：

立法机关认为，并不是每一个人身伤害案件都需要赔偿“营养费”，如果在审案件法官认为确有判决“营养费”的必要，则可以包含在本条“为康复支出的合理费用”当中。

但在同一事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，避免所谓“同命不同价”的不合理结果，实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。

起草人将此项实践经验，上升为法律规则，规定第十七条。

所谓“死亡赔偿金”，性质上是对死者遗属的精神损害赔偿，此在我国学术界已无争议。

其法律根据，是现行民法通则第九条关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的规定。

所谓“残疾赔偿金”，究竟属于对残疾者的精神损害赔偿，抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿，学术界虽有分歧，但以主张属于精神损害赔偿为多数说。

特别值得注意的是，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001）第9条规定：

“精神损害抚慰金包括以下方式：

（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（3）其他损害情形为精神抚慰金。

”此项解释表明，将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，是中国裁判实践的一贯立场。

因此，本法第十六条、第十七条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金，属于精神损害赔偿，而不是所谓“逸失利益”赔偿。

最后补充一点，第十六条未规定“被扶养人生活费”，并非立法机关的疏忽，二是有意为之。

立法机关认为，死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然性质上属于精神损害赔偿，但不排除可以起到对“被扶养人”进行“抚恤”的作用，亦即在对死者遗属或者残疾者本人进行精神抚慰的同时，也在同时成为“被扶养人生活费”，因此不必要专门规定“被扶养人生活费”一项。

换言之，凡是判决了死亡赔偿金或者残疾赔偿金，均不应再判决“被扶养人生活费”。

九、财产损失的计算

第十九条规定：

“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害，故应根据受害人实际受到的财产损失，确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。

在财产权受侵害的案型，第十九条规定，可以按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。

条文所谓“其他方式”，应当指依法不能自由买卖的“财产”，因无“市场价格”，只能采用别的计算方式。

至于究竟采用什么方式，难于明示。

依解释，此所谓“其他方式”包括：

于法律、法规、规章规定有计算标准的情形，指采用该法律、法规、规章所规定的计算标准；

无法律、法规、规章规定计算标准，当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额；

在既没有法律、法规、规章规定的计算标准，也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形，法庭可以根据公平原则确定赔偿金额。

十、侵害人身权益造成财产损失的赔偿

第二十条规定：

“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；

被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；

侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。

人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。

裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。

若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件，即已采用这一办法。

本法第二十条将此项实践做法规定为法律条文，具有意义。

但这一办法之采用，是否仅限于“人身权受侵害”，有斟酌余地。

在侵害知识产权，如侵害著作权、商标专用权情形，多有“被侵权人的损失难以确定”的情形，似亦有采用之必要。

十一、精神损害赔偿

第二十二条规定：

“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

现行民法通